“蝉请黄雀灭螳螂”，记一起民事上诉案件的成功代理

　　　　　　　　　　　　　　　四川川达律师事务所律师　牛建国

　　我以为，如果我不是律师我会像其他人一样不尊重律师。但因为我是律师，所以我尊重律师。
常听说，“不找律师输钱，找律师输更多钱”。很想“自我”为律师辩解几句，面对现实又觉得太无力。干脆，我拿最近办理的一起案件“以事实说话”，现公开与大家共享。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　简要案情
　　成都双科电缆公司与国太电缆厂自1991年以来就建立长期的加工承揽合同关系，由双科公司为国太公司加工电线电缆，提货和付款方式为批提批给。至2001年12月21日，双方签订对帐单，确认国太公司欠双科公司加工费及货款220万元，双科公司欠国太公司精铜160吨。2002年8月，双科公司以欠款纠纷为由起诉国太公司，国太公司提出反诉，要求双科公司返还精铜160吨。法院拒绝受理反诉并判决国太公司限期还款。一审判决后，国太公司没有上诉，判决生效后，双科公司启动了强制执行程序。2004年4月，国太公司另案起诉要求双科公司返还精铜，双科公司答辩称，2001年的对帐单是双方债权债务的确认书，精铜已为双科公司消耗，既然要结算就应将双科对国太的债权一起结算，国太公司的起诉已超过诉讼时效。2004年5月，法院作出了支持国太公司的判决。此时精铜的单价已从2001年时的1.5万元飞涨到了3万元，法院的判决无疑等于让双科公司倒赔近300万元。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　低谷求救　明确目标
　　双科公司的老总们找到了我所，明确提出诉讼目标就是按2001年当时的铜价结算。当时我也没有把握，但是因我们曾成功代理双科公司合作伙伴的案件，双科公司的老总们对我们的实力深信不疑。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　调整思路　峰回路转
　　出面为双科公司代理的除了我之外，还有伍长康律师。伍律师是法学名门的后裔，也是有着多年办案经验的知名律师。上诉时限只有10天左右了，我和伍律师作了分工，将案件的资料一分为二，利用5天时间专门策划案件的上诉思路，5天后再碰头筛选最佳方案。
　　在这5天中，我除了看案件材料外，还进行了大量的取证工作。由于已经超出举证期限，除了法定新证据外，几乎不能向法庭提交任何证据，但仍不能轻视这些证据材料的参考价值。我通过相关资料了解到，双科公司为当地信誉卓著的民营企业，而国太公司因为各种原因几乎陷入瘫痪，我们去查询其工商资料时，当地工商部门甚至提醒我们要小心这家公司。
　　5天后，我和伍律师碰头，一致认为，双科公司原来的答辩意见从法律上角度看几乎没有最终胜诉的可能，按原来的思路上诉必死无疑，二审的思路必须进行重大调整。我们认为本案有这样几个事实应得到确认：
1、 原被告间自1991年开始建立了长期的加工承揽合同关系；
2、 双科公司为承揽人，国太公司为委托人；
3、 国太公司欠双科公司加工费及货款220万元，该债权已为生效判决确认，为到期债权。
4、 双科公司留有国太公司的精铜也是事实。
　　有了这样的思路，相信精明的读者也能看出我们的二审思路，即主张留置权！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　顺利庭审　扳回败局
　　很快我们拟好了上诉文书，由于二审的思路作了重大调整，因此上诉状也写得非常简略，尽量不让对该看出具体思路。在提交上诉状的同时我们又将一审证据重新整理。
　　一切就绪，只待开庭！
　　担任此案主审法官的是省高院的某资深法官，其业务水平远在很多法官之上，以至于我们的上诉理由很明显被其看穿。当然，熟悉审判业务的法官也有一个共同的特点，那就是职权主义倾向明显。一开始就主宰着庭审，根本不按一般的开庭顺序。对双方无异议的事实当庭确认，而国太公司的律师另辟蹊径，认为原被告双方除加工关系之外还有买卖关系，理由是对帐单上所说的220万元除了加工费还有货款，再加上一审过程中双科公司的代理律师也曾承认有过买卖关系。对此我们提出两点理由，一是加工承揽合同中也可能有货款，因为有时承揽人也会受委托自购材料，而材料费是另计的；二是根据证据规则可以撤销双科公司的一审自认，因为加工承揽关系已为另一生效判决确认。法庭当庭支持了我们的观点。
　　法院就是否调解征求意见时被我方当庭拒绝。
　　庭审很快结束，就等佳音。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　“蝉请黄雀，剿灭螳螂”
　　古人云“好事多谋”，在这个案件中算中应验了。庭审结束后，我根据庭审的情况，认为二审法院应当撤销一审判决，直接驳回国太公司的诉讼请求。可是庭审过了很长时间，仍不见动静。打电话话过去问才知对方提出了调解愿望，法院也认为应当调解解决，我方仍坚持不同意调解。就这样，案件进入了僵持状态。
　　一晃就到了11月初，此时案件已经超过了二审的审理期限，法院还是坚持调解。伍长康律师担心国太公司去货款案件的执行法院要求法院直接执行双科公司留置的财产，这会让双科公司损失加大，所以建议在条件适当时可以考虑调解。而我认为，在本案审结以前作为货款案申请人的双科公司可要求执行法院裁定中止执行，作为被执行人的国太公司至少在程序无权要求恢复执行。另外，如果我方在本案的二审中胜出，那么根据诉讼原则，在无新证据的情况下，国太公司已无诉权，除非国太公司主动偿还我方欠款，但不论国太公司有无实力偿还，可以断定国太公司不会偿还，“以小博大”对于国太公司来说风险太大了。所以，我坚决不同意调解。
　　“胳膊扭不过大腿”，我们最终还是没有抵挡住来自对方当事人之外的压力，准备调解。而对方开出的调解条件是我方在10日之内向其支付差价40万元，否则赔偿对方损失150万元。这个条件不容更改。
“只能接受”，我对双科公司的老总们说。实际上这已经与2001年的铜价差得不是太多，相对于一审判决来说已经是很大的进步了。
　　“支付40万元没有问题，但这笔钱宁愿扔到水里也不能给国太”，双科的老总最终意见形成。
　　此时已到了11月9日，由于审限问题，时间非常紧迫。
　　“签”。12月10日我代表双科公司在这份“屈辱”的调解书上签了字，调解书当日生效。但双科公司的老总们并未闲着，他们被安排寻找“黄雀”，即国太公司的债权人，因为我相信，像国太公司的资信状况一定会有很多无奈的债权人。
　　12月12日，好消息传来，内江市某法院从2001年起就有一起以国太公司为被执行人的案件，且该案久拖未决。
　　真是太好了，要什么就有什么！
　　我们很快与内江案件的执行申请人取得联系，提出用20万元现金“购买”其对国太公司40万元的债权。合意很快达成。
　　12月15日，内江法院来人向双科公司开出了协助执行的相关手续，要求双科公司不得向国太公司履行因调解书产生的到期债权。当日，20万元款项就被内江法院“强制”划走。随后，内江法院又依法向国太公司送达了《履行债务证明书》，告知其调解书的40万元债权已被法院强制执行完毕，双科公司不再向其履行。
　　[作者联系方式：zg5464@yahoo.com.cn]


贵州省人大常委会


贵阳市文物保护管理条例
贵州省人大常委会


（1995年6月30日贵州省贵阳市第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1995年11月28日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准）

目 录

第一章 总 则
第二章 文物管理机构和经费
第三章 文物保护单位
第四章 文物利用和管理
第五章 馆藏文物和流散文物
第六章 奖励与惩罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强贵阳市文物保护管理，根据《中华人民共和国文物保护法》、《贵州省文物保护管理办法》，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡本市行政区域的下列文物均受保护：
（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古建筑、古墓葬、石刻；
（二）与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的具有重要纪念、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物；
（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；
（四）重要的革命文献资料和具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；
（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受保护。
第三条 本市行政区域内地下、水域遗存的一切文物，国家机关、国有企业、事业单位收藏的文物，古文化遗址、古墓葬，均属于国家所有。
国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻等，除国家另有规定的以外，属于国家所有。
第四条 集体所有和私人所有的纪念性建筑物、古建筑和传世文物，其所有权受国家法律保护。文物所有者必须遵守国家有关文物保护管理的规定。
第五条 一切组织和个人都有保护文物的义务。严禁任何组织和个人将国家文物据为已有。
第六条 国有博物馆、纪念馆、图书馆、文物商店和其他收藏文物的单位以及使用文物保护单位的组织，应按照国家有关规定，建立保卫、消防组织，配备必要的安全、消防设备，建立健全安全管理制度，确保文物安全。

第二章 文物管理机构和经费
第七条 市文化行政管理部门是本市文物行政主管部门，负责全市文物保护管理工作。其所属市文物管理机构负责日常保护管理工作，并直接管理市内重要文物。
各区文化行政管理部门在市文物行政主管部门指导下，主管本行政区域内的文物保护管理工作。
乡（镇）人民政府和街道办事处负有协助保护管理本辖区内文物的职责。
第八条 计划、财政、城乡建设、规划、土地、城管、房管、园林、公安、工商、宗教、海关等部门按照各自职责，协同文物行政主管部门做好文物保护管理工作。
第九条 市人民政府遴选专家、学者和有关部门负责人组成市文物保护委员会，协助市人民政府研究、审议、协调文物保护工作中的重要问题。
第十条 文物事业发展经费、文物维修经费列入市、区人民政府的财政预算，并应当随财力增长逐步有所增加。上述经费，由市、区文物行政主管部门管理，专款专用。
第十一条 设立市文物保护基金。基金筹集和管理办法由市人民政府另行制定。

第三章 文物保护单位
第十二条 本市行政区域内的文物保护单位分为：全国重点文物保护单位、省级文物保护单位、市级文物保护单位、区级文物保护单位。
全国重点文物保护单位、省级文物保护单位按《中华人民共和国文物保护法》和《贵州省文物保护管理办法》的规定核定公布。
市、区文物保护单位的确定，由市、区文物行政主管部门呈报同级人民政府核定公布，并报省人民政府及其文物行政主管部门备案。
核定公布的各级文物保护单位应当树立保护标志和说明标牌，建立记录档案，设置保护机构或明确专人负责。任何组织和个人不得擅自移动和损毁文物保护标志和说明标牌。
第十三条 各级文物保护单位的撤销，必须征得同级和上级文物行政主管部门的同意，由原核定公布的人民政府批准。

第十四条 保护价值待定的古迹，市、区人民政府可以公布为临时文物保护单位，视同文物保护单位予以保护。临时保护期限不得超过两年。逾期未正式核定公布为文物保护单位的，即自然撤销。
第十五条 市、区人民政府应当将文物保护单位的保护纳入城乡建设规划。
市、区文物行政主管部门，应当会同同级规划、建设行政管理部门，对本行政区域内的各级文物保护单位，划定保护范围，并根据实际情况划定建设控制地带，报经同级人民政府批准、公布。
第十六条 在文物保护单位的保护范围内，不得改变文物原状，不得损毁、拆除文物建筑及其附属物，不得进行其他建设工程，不得存放易燃易爆物品，不得从事取土、开砂、采石和其他危及文物安全、破坏环境风貌的活动。
保护范围内的非文物建筑，不得改建和扩建，应当区别情况，予以整治、搬迁或逐步拆除。
第十七条 在文物保护单位建设控制地带内进行新建、改建、扩建和大型维修工程，应当将文物保护措施列入建设项目设计内容，其建筑物的形式、高度、体量、色调等必须与文物保护单位的环境相协调。其规划设计方案应报经市文物行政主管部门审查同意，并缴纳环境协调保证金后
，再向城建、规划、土地部门申报办理审批手续。
环境协调保证金按工程总造价的1％－4％收取。待工程竣工，文物行政主管部门参与验收并确认未改变原送审方案后，保证金全额退还。
第十八条 规划、建设单位在可能涉及埋藏文物的地方进行基本建设定点时，应当事先会同文物行政主管部门进行调查勘探。发现地下文物，由文物行政主管部门依法处理。
第十九条 因生产、建设的特殊需要，经市人民政府批准迁移或拆除的具有一定历史、艺术、科学价值的古建筑物、构筑物的构件和材料，除集体和个人所有的酌情给予补偿外，其余一律无偿移交市文物行政主管部门，用于其他文物维修工程。

第二十条 未经市、区文物行政主管部门许可，任何组织和个人不得擅自占用国有文物保护单位或改变其用途。
经许可使用国有文物保护单位的组织和个人，应分别与市、区文物行政主管部门签订协议，承担保护文物的责任，并负责日常保养和维修，其经费由使用者负责。
第二十一条 文物保护单位的维修，应遵守不改变文物原状的原则，设计、施工方案应当分别报市、区文物行政主管部门审查同意。

第四章 文物利用和管理
第二十二条 对本市行政区域内各项文物，应当遵循依法、合理、科学，不改变文物原状，不危害文物安全，不破坏文物保护环境的原则，予以利用。
第二十三条 文物的利用应当把社会效益放在首位。经市、区文物行政主管部门批准开放的文物景点，可以组织经营、旅游活动，其收入主要用于文物的保护管理。
第二十四条 组织文物展览，须经市以上文物行政主管部门批准，文物出国（境）展览按国家规定办理。
第二十五条 利用文物保护单位拍摄电影、电视片，必须事前提出申请并附详细拍摄计划，经市文物行政主管部门批准后，严格按计划和要求进行拍摄，并切实保护文物安全。
第二十六条 未经文物行政主管部门许可，任何组织和个人不得私自拓印、复制国有文物；禁止拍摄的文物，不得拍摄。
第二十七条 除文物监管物品外，文物购销业务由文物行政主管部门指定的文物商店统一经营，其他任何单位和个人不得经营。
第二十八条 经营文物监管物品，须经市文物行政主管部门审查批准，取得文物监管物品经营许可证，并办理经营证照后，方可经营。
第二十九条 外地文物经营单位来本市收购文物，应当出具所在地的地级以上文物行政主管部门和工商行政管理部门的证明，经市文物行政主管部门同意后，按指定范围和方式收购，并经市文物行政主管部门查验后方可运出。
外地国有文物收藏单位来本市征集文物，按有关规定执行。
第三十条 公民出售私有文物，应当到经过批准的文物收购单位出售，严禁倒卖牟利。
第三十一条 任何单位和个人在基本建设、生产等活动中发现古墓葬、古遗址和其他文物，不得擅自处理，必须对现场加以保护，并立即报告当地文物行政主管部门。文物行政主管部门接到报告后，应当及时组织业务人员到现场妥善处理。

第五章 馆藏文物和流散文物
第三十二条 市、区国有博物馆、纪念馆、图书馆和其他收藏文物的单位，对收藏的文物要逐件登记，区分等级，设置藏品档案，并报市文物行政主管部门备案。
不具备保管一、二级文物藏品条件的单位，应当将其文物藏品移交市文物行政主管部门指定的单位代为保管。
第三十三条 市、区国有博物馆、纪念馆、图书馆和其他收藏文物单位的文物藏品，禁止出卖或作为礼品馈赠。
第三十四条 市属机关、团体和国有企业、事业单位，在与国（境）外友好往来中接受的文物礼品，由市文物行政主管部门会同市外事部门鉴定后，移交市文物行政主管部门指定的单位收藏。
第三十五条 法院、检察院和公安、海关、工商行政管理部门依法没收、追缴的文物，应当妥善保管，并在结案后一个月内按规定移交有关文物行政主管部门。
第三十六条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收等单位，对掺杂在金属器皿和废旧物资中的文物，应当与市、区文物管理机构共同拣选，除供研究的历史货币由银行清点、造册、保管，并报文物行政主管部门备案外，其他一律移交市、区文物行政主管部门。

第六章 奖励与惩罚
第三十七条 有下列事迹之一的单位或个人，由市、区人民政府或文物行政主管部门给予奖励：
（一）积极宣传、认真贯彻文物保护法律法规，保护文物成绩显著的；
（二）为保护文物与违法犯罪行为作坚决斗争的；
（三）将个人收藏的重要文物或具有重要价值的资料捐献给国家的；
（四）发现文物及时上报或上交，使文物得到保护的；
（五）在文物面临破坏危险的时候抢救文物有功的；
（六）在文物普查、征集、拣选工作中，有显著成绩的；
（七）在文物保护科学技术上有重要发明创造或有其他重要贡献的。
第三十八条 有下列行为之一的，由市、区文物行政主管部门给予警告，限期改正，责令赔偿，可以并处50元以上200元以下罚款：
（一）擅自移动或损毁文物保护标志和标牌的；
（二）未经许可，擅自拓印、复制国有文物和拍摄禁止拍摄的文物的；
（三）有其他污损文物行为的。
第三十九条 有下列行为之一的，由市、区文物行政主管部门给予警告，限期改正，责令赔偿，可以并处5000元以上10000元以下罚款：
（一）擅自占用国有文物保护单位或改变其用途的；
（二）使用文物保护单位，不按规定进行保养、维修，造成损坏的；
（三）在文物保护单位的保护范围内存放易燃易爆物品或从事危及文物安全、破坏环境风貌活动的；
（四）未经批准或不按规定利用文物保护单位拍摄电影、电视片的。
第四十条 有下列行为之一的，由市、区文物行政主管部门责令停工，赔偿损失，可以并处10000元以上20000元以下罚款：
（一）在文物保护单位的保护范围内，损毁、拆除文物建筑及其附属物，进行其他建设工程或对非文物建筑进行改建、扩建的；
（二）在文物保护单位的建设控制地带内，不经审查同意，不缴纳环境协调保证金，擅自开工建设的；
（三）在基本建设、生产等活动中，发现文物不报告，继续施工、生产，造成重要文物损毁的；
（四）经批准拆除古建筑物、构筑物，不将其拆除的构件和材料按规定移交的。
第四十一条 使用国有文物保护单位，拒不签订协议，不承担文物保护责任的，由市、区文物行政主管部门责令限期签订，直至作出限期迁出的决定，逾期不迁出的，申请人民法院强制执行。
第四十二条 未经批准从事文物经营活动的，由工商行政管理部门依法处理。
第四十三条 在地下、水域及其他场所发现文物隐匿不报，不上交国家的，以及阻碍文物管理人员依法执行公务的，由公安机关依法处理。
第四十四条 国家工作人员玩忽职守，滥用职权，造成文物损毁、流失的，由所在单位或上级行政机关给予行政处分。

第四十五条 违反本条例，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 行政处罚应当发给处罚决定书。罚款和没收物品应当开具财政部门统一印制的罚没收据。罚款一律上交同级财政，没收物品按有关规定处理。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在收到处罚决定书之日起15日内，向作出处罚机关的同级人民政府或者上一级行政主管部门申请复议，也可以直接向人民法院起诉；当事人对行政复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。逾期不申请
复议，不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十八条 本条例自发布之日起施行。



1995年11月28日