浅析如何要求商业秘密权的法律保护
王正志
商业秘密案件中，就商业秘密权是否存在，是否有侵权行为等等举证责任问题往往困扰着诉讼各方，包括法院。本文仅就如何举证确立商业秘密权作如下探讨。
首先，权利人应当“确权”，明确要求得到保护的商业秘密权的范围。
商业秘密权利人提起诉讼，提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程；同时应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是说商业秘密权利人应当明确请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。即应当明确所谓“所诉为何”的问题。在司法实践中,部分权利人仅把堆材料作为证据提交给法院,并只笼统提出要求商业秘密保护,此时人民法院应当要求当事人归纳出商业秘密的保护范围,不说明或不能说明,表明权利人没有成自己的举证责任,形式意义上的举证责任就不能转换到被告身上。
其次，权利人应当证明自己的该项权利“不为公众所知悉”。
1995年国家工商管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”。“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任, 权利人对此无须举证证明,如抗辩方否认或以公知技术(信息)抗辩的,应由抗辩方承担举证责任,如果抗辩方能举证证明该技术(信息)是从公开、正当渠道获取的,说明抗辩方使用的是公知技术,不存在侵害商业秘密的问题。如果抗辩方提供证据证明其使用的技术(信息)与权利人主张的“商业秘密”不同,亦不存在侵害商业秘密的问题。
再次，权利人应当证明自己权利的实用性及价值性。
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件。从理论上讲，举证责任在权利人，权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。该项证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。在审判实践中，当事人一般不提供这类证据，因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，没有必要证明实用性和价值性的存在。
最后，权利人还应当提供采取了保密措施的证明。
权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人必须证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规章制度。二是通过规章或会议提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务。另外，保密措施还包括权利人采取的物质手段，比如将源代码或核心配方锁进保险柜里，加密码等等。通过采取这些防范措施，使第三人除非通过不正当手段，否则不能轻易获得该信息。
权利人如果履行了上述举证责任，法院一般根据“接触+相似”原则审查被告是否构成侵权。TRIPS协议第43条也有明确的规定：当事人把足够支持自己权利主张的证据提供后，法院就有权责令被控侵权方来提供证据。
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工业和信息化部关于促进黄金行业持续健康发展的指导意见
工业和信息化部
工业和信息化部关于促进黄金行业持续健康发展的指导意见
工信部原[2012]531号
各省、自治区、直辖市工业和信息化主管部门，有关行业协会，有关中央企业：
黄金是一种兼具商品和货币双重属性的特殊产品，在应对金融危机、保障国家经济安全中具有不可替代的作用。为引导黄金行业健康发展，促进黄金资源有序开发，提高资源利用水平，推动黄金产业结构调整，加快黄金产业转型升级，特制定本指导意见。
一、产业现状
（一）取得的成就
经过多年发展，我国黄金行业形成了地质勘查、矿山开采、选矿、冶炼、加工和科研等比较完整的产业体系，为黄金行业做大做强奠定了良好的产业基础。
1.黄金产量稳步增长。2011年我国黄金总产量达到361吨，其中黄金矿山产金302吨，有色副产金59吨，总产量与2005年相比，年均增长8.3%，已连续五年居世界第一位。同时，我国也是黄金首饰品等产品加工第一大国，加工产量占全球的60%左右。
2.我国黄金需求快速增长。近年来，黄金对抗通货膨胀和金融风险的功能日益显现，许多国家增持黄金储备，民间对持有实物黄金的兴趣持续增强，在国际金融体系和货币体系改革中加入黄金因素的呼声日渐高涨。2011年，我国黄金投资消费呈现强劲的增长势头，首饰、金条、金币、工业用金和其他用金达到了761吨，仅次于印度居世界第二位。未来几年，我国黄金供不应求的基本格局还将存在。
3.地质勘查成果显著。国家以及企业加大了黄金地质勘探投资力度，连续8年实现新增查明资源储量大于生产消耗资源储量。截至2010年我国黄金查明资源储量达到6865吨，比2005年增长50%。
4.产业结构不断优化。通过资源整合以及兼并重组，黄金开采企业数量从2003年的1211家减少到目前的700家左右，2011年，前10家企业黄金产量占全行业的51%，比2005年提高了20个百分点，产业集中度明显提高。同时，在产品结构方面，用于电子信息、航空航天、石化、汽车等领域的深加工产品已初具规模。
5.技术和装备水平明显提高。生物氧化、原矿焙烧、尾矿资源综合利用等技术实现产业化，部分工艺及指标达到了国际领先水平，低品位、难选冶金矿资源金的回收率从30%提高到70%以上，勘查水平不断提高，找矿新方法得到广泛应用。大型铲运机、气体反循环钻机、电动液压采矿凿岩机等高效节能设备已得到应用。
6.绿色矿山建设取得成效。通过技术进步和加大环保投入，以及矿山地质环境治理恢复保证金制度的实施，黄金行业“三废”排放达标率、矿山生态环境修复率逐年提高，大型矿山含氰废水、工业废水、生活废水实现了循环利用。首批37家国家级绿色矿山试点单位中，黄金企业占6家。
（二）存在的问题
1.产业结构不合理。2011年，我国十大黄金企业合计产金184吨，与加拿大巴里克黄金公司年产黄金240吨相比，差距巨大。我国现有的700多个黄金矿山企业中，黄金产量在万两以下的企业约占70%，其合计黄金产量仅占总产量的15%。同时，产品结构单一，部分高精尖深加工产品依然需要进口。我国黄金精深加工的工艺技术、装备水平、产品质量和品牌建设，与发达国家相比仍有较大差距。
2.资源综合利用率低。由于企业规模小，技术水平低，目前我国每生产1吨黄金平均消耗储量1.7吨，其中大型矿山平均在1.5吨左右,而小矿山则高达2吨以上，资源浪费严重。
3.生态建设和环保任务繁重。由于我国小黄金企业所占比例较高，环保投入不足，废水污染、植被破坏、地质灾害、尾矿库崩溃等矿山环境问题时有发生。
4.资源保障程度低。黄金产量增长速度与探明黄金资源储量增长幅度不匹配，可供开采的基础储量保障年限短。多年来我国黄金基础储量一直在1900吨左右，静态保障年限仅4年，与其他主要产金国相比差距较大，如南非为6000吨，静态保障年限12年；俄罗斯和澳大利亚均为5000吨左右，静态保障年限15年左右。
5.安全生产形势依然严峻。一是黄金矿山安全基础薄弱，老旧设备多,装备水平低，抵御事故风险能力较差；二是部分非法矿山关闭后死灰复燃，乱采滥挖；三是大型矿山周边的非法采矿多，有的甚至盗采矿山的保安矿柱和残矿，安全隐患大。
二、面临形势
“十二五”期间是黄金行业加快转变发展方式，实现由大到强的关键时期，我国黄金产业面临难得的发展机遇，也面临一些困难。
（一）黄金金融属性进一步显现，战略地位得到巩固。2008年国际金融危机爆发以来以及目前的欧债危机，使世界各国重新认识到黄金具有任何信用货币也无法替代的重要作用。目前国际金融危机的深层次影响在不断蔓延，全球经济复苏受阻，不确定不稳定因素增加，世界各国从国家经济战略角度争相增加黄金储备，以保障本国金融安全。2010年，各国央行已从连续20年的黄金净销售变为净购入。
（二）黄金需求持续增长，产业发展空间巨大。随着黄金的避险功能和变现、保值增值特性增强，消费需求旺盛，预计2015年我国黄金消费量将突破1000吨，但预计黄金产量仅能达到450吨左右，供应缺口进一步扩大。
（三）国内资源禀赋较差，黄金增产难度大。受国内黄金资源储量限制，以及我国黄金资源普遍存在的资源分散、品位低、处理难、成本高、深部资源及周边资源勘探程度低、企业规模小、产出成本高等问题的制约，国内产量大幅增长难度大。
（四）受各种因素制约，企业兼并重组难度大。受利益驱动、地方保护等因素的影响，矿山资源整合、企业重组步履艰难，整顿关闭资源综合利用率低的小型金矿进展缓慢。
三、总体思路
（一）指导思想
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，以提高国家金融安全保障和有效供给为目标，以加快转变黄金工业发展方式为主线，以技术进步为支撑，以资源勘查、兼并重组和环境保护为重点，加快完善黄金行业产业政策，切实加强行业管理，强化监管措施，全面调整优化产业结构，积极开展国际合作，进一步提高资源保障能力，增强黄金工业核心竞争力和可持续发展能力，努力构建资源节约型和环境友好型工业，加快实现我国黄金工业由大到强的转变。
（二）基本原则
1.坚持资源优先。加大黄金地质资源勘查投入，采用先进勘查技术，深化东部和中部有潜力矿山深部及外围勘查，加强西部地区资源勘查，集中力量，探明一批大型特大型矿床。
2.坚持结构调整。着力调整和优化企业组织结构和产品结构，规范矿权设置，加快推进黄金企业兼并重组，减少企业数量，提高产业集中度，大力发展高附加值黄金深加工产品。
3.坚持绿色发展。把建设资源节约型、环境友好型工业作为黄金工业发展的着力点。大力发展循环经济，推进清洁生产和绿色矿山建设，实现黄金工业可持续发展。
4.坚持科技创新。充分发挥科技对黄金工业发展的引领和支撑作用，着力突破低品位难处理资源高效利用及高附加值深加工技术与深部金矿找矿方法技术，加快科技成果产业化，提高产业核心竞争力。
5.坚持国际合作。坚持实施“走出去”战略，积极利用两个市场、两种资源，提高资源保障，增加黄金供给，满足市场需求，提高企业国际化经营水平。
6.坚持两化融合。把信息化和工业化融合作为产业结构升级的重要抓手，充分发挥信息化在数字矿山、技术进步和安全生产等方面的推动作用，提高生产智能化、工艺自动化和管理信息化水平。
（三）主要目标
“十二五”期间，黄金工业结构调整和产业转型升级取得明显进展，工业增加值年均增长12%以上，产业发展规模和质量进一步提高。
1.资源勘查实现突破。“十二五”期间，通过加强资源勘查，新增黄金资源储量4000—5000吨，扣除黄金开采消耗3000吨左右，到2015年全国保有黄金资源储量达到8000—9000吨，比“十一五”期间增长20%以上。
2.黄金产量持续增长。“十二五”期间，国内黄金产量年平均增长率保持3～5%，到2015年，黄金产量达到420吨，力争实现450吨。“十二五”期间生产黄金1900－2100吨，比“十一五”期间增长30%以上。
3.结构调整取得成效。通过加大兼并重组力度，企业数量从“十一五”末期的700多家减少到600家左右，形成1个50吨级、2个40吨级、1个30吨级、1个20吨级、2个10吨级的黄金企业集团公司。到2015年，十大黄金集团公司产量达到260吨，比2010年增加100吨，大中型黄金企业的黄金产量占全国的70%以上。
４.科技创新取得进展。加大科技投入，加强产学研用相结合，低品位、难处理金矿资源综合利用技术水平进一步提高，到“十二五”末，全行业资源综合利用水平达到70%以上；高效节能设备得到广泛应用，科技创新对产业发展的贡献率明显提高。
5.“绿色矿山”建设水平得到提高。尾矿综合利用率达到20%，矿区绿化覆盖率达到80%，矿山损毁土地得到全面复垦利用，矿山地质环境治理恢复保证金缴存率达到100%，做到黄金生产增长和生态环境保护治理同步，实现黄金工业可持续发展。
四、主要任务
（一）加强金矿地质勘查
以国家公益性地质工作为先导，引导和支持各类企业加大黄金地质勘查投入，形成多渠道的投入机制，积极引导更多资金投向黄金资源勘查领域。根据勘查工作进展，在资源潜力较大，具备开展大规模勘查的地区适时优选一批整装勘查区，力争实现快速突破，大幅新增资源储量，形成一批新的资源基地。
（二）促进资源节约与节能减排
黄金生产企业要把资源节约、节能减排、发展循环经济放在突出的位置。黄金矿产地下开采回采率达到80%以上、贫化率不超过15%，露天矿山回采率达到85%以上、贫化率不超过5%。鼓励低品位矿、共伴生矿、难处理矿、尾矿等资源开发利用，促进黄金矿山及冶炼企业原料中各种有价元素的回收、尾矿综合利用、冶炼渣综合利用以及冶炼余热利用。易处理金矿及低品位、难处理金矿资源的选冶综合回收率分别不低于85%和70%，水循环利用率不低于90%。地下矿山、露采矿山的采矿综合能耗分别低于7千克标准煤/吨矿和1.3千克标准煤/吨矿。黄金选矿综合能耗低于12千克标准煤/吨矿，矿石耗用电量低于45千瓦时/吨。
（三）推进企业兼并重组
按政府引导，企业为主体，市场化运作，坚持统筹规划，在兼顾中央、地方和企业利益的前提下，支持大型骨干企业以资本为纽带，开展跨地区、跨所有制的企业兼并重组和资源整合，矿权优先向大型黄金骨干企业倾斜，鼓励现有矿田内多于2家以上的企业间实施兼并重组，减少黄金开采和冶炼企业数量，提高产业集中度。
（四）加快企业技术改造
依靠法律、经济和必要的行政手段，坚决淘汰混汞提金工艺、小氰化池浸工艺、土法冶炼工艺以及日处理能力50吨以下采选项目。鼓励企业积极研发和采用先进适用技术改造落后黄金采矿、选矿、冶炼生产能力，实现节能减排和提高资源综合利用水平。依靠技术进步，积极开展黄金高附加值产品开发。依托龙头骨干企业，在有条件的地区建设新的大型黄金生产基地，扩大规模，增加产量。
（五）推进两化深度融合
加速“两化”融合，把信息化和工业化融合作为黄金工业转型升级的重要抓手，鼓励企业加强信息化队伍建设，积极开展生产装备数字化、生产过程智能化、企业管理信息化、环境在线监测监控和无线传感网络化的建设，充分发挥信息化在企业技术进步中的推动作用，实现采矿、选冶工艺控制精益化，提高生产效率和资源利用率，改善生产作业环境和提高矿山安全生产水平。
（六）增强科技创新能力
围绕黄金工业发展重点和难点，在矿产资源勘查、低品位难选冶资源高效利用、节能减排、安全生产、环保治理、精深加工等领域，加快建立以企业为主体、市场为导向、产学研用相结合的技术创新体系，大力培育企业的应用技术研发与创新能力，创新投入机制，强化共性技术研究平台建设，推动企业、科研院所和高校共同开展前沿共性技术攻关，着力突破核心关键技术和共性基础技术，充分发挥科技对产业升级的支撑作用，提高产业核心竞争能力。
（七）积极发展黄金服务业
大力支持科技实力雄厚的黄金企业从生产型制造向服务型制造延伸扩展，鼓励黄金企业开展技术研发、工业设计、信息咨询、商业服务等生产性服务。进一步发展黄金市场，创新黄金投资交易品种，发展黄金的电子商务，完善黄金交易平台和手段。鼓励发展黄金工业检测认证、节能认证、科技成果推广等中介服务。
（八）实施“走出去”战略
黄金企业在立足国内资源勘探的同时，要强化在全球范围内的资源配置，以我国周边、非洲和拉美国家为重点，通过国际合作，开展重要成矿带成矿规律研究、资源潜力评价和境外勘查开发，形成一批境外黄金资源勘查开发基地。
五、保障措施
（一）严格企业资质管理
从事黄金采选冶的企业要提高企业生产经营管理的专业水平，新建黄金矿山及冶炼项目的控股股东及实际控制人必须有从事矿业及冶炼生产经营的经历，企业必须具备满足生产需要的相应专业技术人员条件，专业技术人员和特殊工种技术人员须进行专门技能培训，持证上岗，并占公司管理人员的70%(含)以上。从事黄金开采的各类有限责任公司的注册资本金不得低于200万元。
（二）提高行业准入规模
为提高黄金资源开发利用水平，要进一步提高企业生产经营规模。黄金采、选、冶企业最小规模为：露采矿山现有200吨/日，新建300吨/日，地下矿山现有及新建100吨/日；无配套采矿系统的独立选矿厂现有200吨/日，新建300吨/日；原料自供能力不足50％的独立氰化企业现有100吨/日，新建200吨/日；无配套采矿系统的独立堆浸现有750吨/日，新建1500吨/日；无配套采矿系统的独立黄金冶炼厂现有精矿处理能力100吨/日，新建200吨/日。
（三）加强黄金开采批准书管理
严格执行《部分工业行业淘汰落后生产工艺装备和产品指导目录》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》、《办理开采黄金矿产批准书管理规定》等有关法规，在《产业结构调整目录（2011年本）》基础上强化黄金矿产开采管理，新建矿山，一个矿床只设置一个采矿权，由一个法人主体实施开发，不同采矿权人不得在同一区域内垂直重叠开采。加强对开采黄金矿产申请人的资质审查，符合条件的，发放开采黄金矿产批准书，除临近闭坑的矿山外,最短有效期为3年。各省（区、市）黄金行业主管部门应加强对现有已取得黄金矿产批准书企业的动态检查监督，对达不到要求的企业进行治理整顿，否则不再办理延续黄金开采批准书手续。
（四）强化资源开发管理
按照国家区域发展战略，综合考虑黄金资源禀赋条件、经济社会发展需要以及主体功能区的要求，科学划分开采规划区块。将黄金资源相对集中、资源禀赋及开发利用条件好的地区划定为重点开采区，重点规划和统筹安排黄金资源勘查开发活动，加快基础设施建设，实现有序勘查开发、规模开采和集约利用。合理确定大矿周边安全距离，保障正常的开发秩序。
（五）加大环境保护力度
加强对黄金开采及冶炼企业开展环境保护监管，严格执行国家和地方污染物排放标准。对未经环境影响评价审批的建设项目，一律不准开工建设；对没有污染防治设施及设施运行不正常、超标排放或超过重点污染物排放总量控制指标的企业，依法责令立即停产，限期治理，逾期未完成治理任务的，依法注（吊）销相关证照。行业管理要以推进设计开发生态化、生产过程清洁化、资源利用高效化、环境影响最小化为目标，督促企业通过生态保护、土地复垦、矿山地质环境治理、烟尘去毒、氰化废水无毒化、尾矿综合利用等，将绿色低碳发展理念贯穿于行业发展的全过程，建设资源节约型、环境友好型矿山，实现黄金行业的可持续发展。
（六）强化安全生产监督
各级黄金行业主管部门和企业要进一步提高认识，加强领导，针对黄金行业安全生产存在的薄弱环节和突出问题，加强对矿山顶板、废石堆、尾矿库、炸药库、氰化钠库、井巷通风、采空区和重大设备等重点部位和环节的管理，抓好隐患排查，采取有效措施，坚决遏制重、特大事故发生。同时，严厉打击非法违法生产行为，对于未取得安全生产许可证、没有通过安全设施“三同时”验收的，要立即责令停产整顿，经整改后仍不达标的，坚决依法予以关闭。
（七）健全标准体系建设
加强行业标准化工作。根据黄金工业加快结构调整、发展绿色产业的需要，建立、修订、完善技术和产品标准。进一步做好能耗、安全生产、清洁生产标准的制订。加大参与国际标准化工作的力度，实现国际国内标准接轨和双向转化。
（八）加强行业协调管理
各级黄金行业主管部门要加强黄金行业产业政策、规划、标准的监督执行，及时解决行业发展中出现的重大问题。建立健全黄金工业运行监测网络和指标体系，加强行业信息统计和信息发布。积极发挥协会在信息交流、科技创新、标准化建设、诚信建设等方面的作用，及时反映行业存在的问题与企业诉求，组织推广先进适用技术，加强行业自律，维护市场秩序，提高行业整体素质。
工业和信息化部
2012年11月19日