我国的“社区矫正”，是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关，在相关社会团体、民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。
　　检察机关是以法律监督者的角色参与到社区矫正工作中的，在依法履行监督职责的同时，协助公安、司法等有关职能部门，为社区矫正工作的有效开展及监外执行罪犯顺利完成改造，重新回归社会发挥了重要作用。在当前社区矫正执行主体多元化、执行形式多样化的现实情况下，检察机关在社区矫正工作中的角色定位至关重要，而这需要厘清检察机关与其他相关部门之间的的工作关系，并在此基础上明确检察机关在社区矫正中的职责与功能。

　　一、检察机关在社区矫正中地位与作用的法定性
　　检察机关作为国家的专门法律监督机关, 主要职能作用就是保证国家法律得以正确贯彻实施。这种专门的监督体现为国家权力机关例行法律监督权。毫无疑问, 从法律监督的特性上看, 检察机关的监督权丝毫也不能离开法律, 无论是监督的内容、监督的形式, 抑或是监督的手段和方法, 都不能超越法律的规定。
　　十一届全国人大常委会第十九次会议通过刑法修正案(八)，明确将社区矫正写入刑法，规定对管制、缓刑、假释三种刑罚实行社区矫正，使得社区矫正第一次正式出现在刑法文本中，从法律意义上确立了社区矫正的刑罚性质，这标志着社区矫正制度正式上升为法律层面，是社区矫正法律制度建立的重大标志。刑法修正案的出台对于检察机关发挥在社区矫正过程中的作用提供了法律基础和保障，对于检察机关正确行使法律监督权起到了提纲挈领的作用。

　　二、检察机关在社区矫正工作中的作用
　　检察机关依据《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》的规定,对刑罚执行机关的执法活动实行监督。自社会矫正试点工作开展以来,确立了对监外罪犯在法律程序上由公安机关执行,日常的监管帮教工作由矫正机构进行的工作模式。那么,在执行主体的多元化,执行形式的多样化的刑罚执行活动中,检察机关的监督指向是否发生变化，应如何履行法律监督职能？因而,明确矫正工作的性质,理顺检察机关与社区矫正的相关机构之间的工作关系,在性质、程序及内容上作出明确的法律界定,是检察机关社区矫正工作中体现其监督职能的前提。
　　（一）检察机关与公安机关之间的关系
　　在社区矫正工作中,公安机关的执法职能主要表现在对监外罪犯的出人管理和矫正过程中法律程序的执行上。根据《社区矫正工作流程》的规定,人民法院对被告人判处缓刑、单处剥夺政治权利或管制时,应通知地区公安机关派员参加。人民法院对罪犯裁定宣告假释时,应通知罪犯原居住地的地区公安机关派员参加。宣告完毕后,由地区公安机关将假释罪犯带回所在社区。因矫正对象违反有关监管规定必须给予治安处罚,或需要提出撤销缓刑、撤销假释、建议收监的,经社区矫正工作小组提出意见后,由当地公安机关依照法律程序办理手续。矫正对象被解除管制、恢复政治权利、假释期满、缓刑期满之日,应由当地公安机关向矫正对象居住地群众公开宣布,日常的监管和教育由矫正专职社工执行。可见,公安机关虽然不再是监外罪犯刑罚执行的唯一主体,但无论根据《刑事诉讼法》还是《社区矫正工作流程》的规定,它在社区矫正工作中依然行使刑罚执行权,履行着对监外罪犯监管的执法职责。因此,对这一部分刑罚执行机关的执法活动,检察机关依法进行监督,对公安机关在矫正工作中出现的违法执行或侵害矫正对象合法权利的行为依法予以纠正。
　　（二）检察机关与矫正机构的关系
　　我国《刑事诉讼法》第224条规定：人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。根据这一规定,检察机关履行法律监督必须具备两个前提：一是执法机关；二是执法行为。即只有对执法机关的执法行为,检察机关才能进行检察监督。那么,在社区矫正工作中,社区矫正机构的性质是否属于执法机关,它的执法活动是否应该受到检察机关的监督，这值得商榷。
　　从矫正工作的司法属性来看,人民检察院通过发现和纠正刑罚执行过程中的违法行为、查处涉嫌犯罪的监管人员的刑事责任来保障刑罚的有效执行,确保国家法律统一正确的实施。在社区矫正工作中,矫正机构承担了对监外罪犯的矫正职能,即监管和教育,虽然,对矫正对象的监管活动形式是多样的,但其刑罚执行活动的性质没有发生根本改变。按照“机关继受”原理,原先公安机关担负的监管职责已由社区矫正机构替代或分担,其接受法律监督的义务也应由其继受机关继续承担。所以,两高两部对社区矫正工作确定为“……由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织及志愿者协助下,……促进其顺利回归社会的刑罚执行活动。”
　　从社区矫正工作的组成来看,社区矫正机构的职责决定了其担负日常的管理教育工作,并对矫正对象的刑罚种类、刑罚期限、接受机关的情况负责管理。刑罚执行主体的多元化、立法上的空白,又使我们不能简单地把社区矫正机构等同于执法机关。在社区矫正机构这一复杂主体中,公安和监狱是以执法机关的身份和社区专职社工的名义履行着对矫正对象监管执法活动,是检察机关监督的对象通常的社区干部和社会志愿者则是担负帮教、援助等不具有法律意义的社会行为,不是检察机关监督的职责范围。虽然这两者的工作性质存在相当差异,但是他们都是社会矫正工作中不可或缺的重要组成部分,他们的工作之间也是相互联系,相互渗透,是不可分割的整体。在实践中我们也只能把社区矫正工作小组中的执法人员和专职社工视同一个执法整体。因此,社区矫正机构从法律意义来确认并不是一个完整意义上的执法机关,检察机关对社区矫正工作机构不能行使《刑事诉讼法》中规定的完整的监督权。他们行使的是既具有部分刑罚执行的工作主体的职能,又具有部门社会性工作特有的职能。所以,检察机关在社区矫正工作中,对于刑罚执行的内容,须实行法律监督职能,接受监督的主体是矫正业务工作的组织和管理者——各司法行政机关。而对社会性的工作部分,检察机关一般不具有直接的法律监督职能,对刑罚执行监督所涉及的社会性、行政性的边缘工作,通常是间接的监督,不具有直接的法律监督职能。

　　三、检察机关履行监督职能的途径
　　刑事执行权是国家重要的司法权力,直接关系到国家刑罚权的实现,关系到罪犯合法权益的保护,因此,只有得到有力的监督和制衡,才能保障权力的正确有效实施,在社区矫正的监督过程中检察机关可以从“前、中、后”实现三段式检察监督。
　　（一） 履行对监狱、审判的监督职能,加强矫正前监督。
　　社区矫正工作对矫正对象有明确的规定：即确有认罪悔改表现,不致再危害社会的罪犯才能适用非监禁刑,到社区中接受矫正。因此，检察机关要加强审判监督及对矫正对象决定考验期出狱前的监督职能,纠正不符合条件的对象被判处缓刑或予以假释等,防止借社区矫正之名,行权利滥用之实。
　　（二）履行立案监督职能,加强矫正中监督。
　　在矫正过程中,发现矫正对象长期脱管、漏管等情况检察机关可向公安机关提出顺延执行期限的建议,也可以向矫正机构提出检察意见,建议矫正机构向公安机关提出延长执行报告意见对矫正对象在正期间有违反社会治安管理条例的违法行为及构成犯罪的,履行立案监督职能,建议、监督公安机关及矫正机构对其予以治安处罚或收监或追究其刑事责任。此外,矫正机构对矫正对象实行的司法奖惩有错误或与事实不符,可向矫正工作小组提出撤消奖惩的建议。
　　（三） 履行执行监督职能,加强矫正后监督。
　　矫正对象被解除管制、恢复政治权利、假释期满、缓刑期满之日,应由地区公安机关及矫正机构向矫正对象居住地群众公开宣布。检察机关应检察并防止提前宣布、逾期宣布、不宣布及不向矫正对象发放期满证明书等违法行为,切实保障矫正对象的合法权益。

　　开展社区矫正工作是社区综合治理工作的重要组成部分，是我国社会经济发展和民主法制建设的客观要求,是依法治国在刑罚执行过程中的具体体现。它有利于进一步健全社会监管体系,完善司法制度,
保障审判机关的判决得到准确、有效地实施,维护法律的严肃性,提高非监禁刑罚执行效果。
社区矫正有利于改造罪犯再社会化的进程,实现“监狱人”向“社会人”的转变,融人社区进行矫正,帮助其减少对社会生活的不适应,为他们早日社会化创造有利条件,维护社会的安定和团结,有利于使司法、社会资源得到合理整合。

　　社区矫正工作集中了国家强力部门与社区群众共同抵制犯罪的集体力量。对于各种力量相对集中的社区矫正工作来说，法律机制与工作方法的不健全容易导致这一新生事物发展的方向偏差。在这种情况下，检察机关更要积极地参与完善社区矫正法律制度的工作，不断探索积极有效的方式，切实履行好社区矫正的监督职能。

作者单位：济阳县检察院
从一起医疗纠纷看医疗机构的举证责任

万欣


一、本案事实
王某因视力下降在甲医院诊断为“巨大垂体腺瘤”，后在该院进行了手术治疗，术后出现左侧肢体偏瘫，双眼视力改善不明显。王某为此诉至法院。
二、原告诉称
我因视力下降到被告处住院检查，被告诊断为“巨大垂体腺瘤”,并于同年9月29日对我进行手术治疗，术后我出现左侧肢体偏瘫，双眼视力仅有光感，同年12月14日从被告处出院后，我于2000年4月20日至2001年1月18日期间先后在北京天坛医院和广安门医院四次住院检查治疗，该两医院均诊断我患有“生殖细胞瘤”而非“巨大垂体腺瘤”。2002年2月26日，经委托市中级人民法院司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定结论为：原告在侧肢体偏瘫致残程度为三级伤残，双眼视力障碍，视野缺损致残程度为五级伤残，2001年3月6日，我致信被告要求被告承担致伤残的医疗事故责任，2001年4月19日，被告答复其不存在医疗事故责任。因被告的误疗，导致其采用的治疗方法和手段错误，致我伤残，被告应当承担医疗事故责任，为此诉至法院，要求被告赔偿物质损失和精神损失共计35万元人民币(其中物质损失为32万元，精神损失为3万元),并承担本案诉讼费用。
三、被告辩称
原告起诉缺乏事实根据，其请求是不能成立的，原告所患的是巨大脑肿瘤，所在部位结构复杂，我院医生治疗方案符合治疗原则，手术中没有违反医疗规范，原告肢体偏瘫，实属无法避免的并发症所致，原告入院时，我院经诊断发现原告的大脑内有一4.5X3.7cm的巨大脑瘤，如此大的瘤子直接压迫视神经，导致视力严重下降，且脑瘤周围分布着左右血管、动静脉、头部鞍区后方是脑干，脑干是生命中枢，手术稍有不慎就会导致血压下降甚至生命终止，鞍区上方是视神经，可见脑瘤所在的部位很特殊，跟上述结构连接很紧密，动手术无法把脑瘤切取干净，否则这些结构会损伤出现意外引起并发症造成残疾甚至死亡，做手术的目的不在于全部切取脑瘤，而在于：一、让视神经减压，使视力功能得到恢复；二、明确诊断。如果不做手术，原告的脑瘤越长越大，到了发生不可逆转的情况下就会导致失明。由于原告的病情复杂，手术后遗症或并发症可能性极大，因此，我院在手术同意书上详细列举了十二种可能发生的意外、危险，于1999年9月19日让其家属考虑会发生的风险，其家属在考虑八天后在手术书上签字同意手术，愿承担由此产生的风险，在此情况下我院医生作了充分的手来前准备，精心为原告动手术，因脑瘤手术的复杂性，原告还是出现了十二种风险中的第六种术后偏瘫，应该说我院是没有过错的，术后原告继续在我院康复科治疗，已有明显好转，但因家属方面的原因，未交纳我院医生的放疗和化疗的建议致使耽误治疗时间，责任不在我院，原告要求我院承担赔偿责任是没有道理的，另原告起诉已超过了法定诉讼时效，丧失了胜诉权，建议法院驳回原告的诉讼请求。
四、鉴定结论
本案被告甲医院未申请医疗事故技术鉴定，原告委托该市中级人民法院司法鉴定中心对其伤残程度进行了司法鉴定，鉴定结论为“左侧肢体偏瘫致残程度为三级伤残，双眼视力障碍，视野缺损致残程度为五级伤残”。
五、法院判决
一审法院认为，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉险，由医疗机构就医疗行为与被告结束之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，本案被告应当承担原告王某在其处就医后致左侧肢体偏瘫，右眼视力光感的损害结果与其医疗行为之间不存在着因果关系及其医疗行为不存在着医疗过错的举证责任，但被告仅举证原告王某在其处住院就诊的病历及有关的理论知识，该证据仅能证明被告对原告进行治疗的治疗过程及有关的手术记录，而不能确凿证明被告对原告王某的治疗行为与所产生的损害后果之间不存在着因果关系及不存在着过错。应当指出：人民法院并非专门的医疗机关，也并非具有专业的医疗知识，它本身不能认定被告的医疗行为是否符合治疗的操作规程，被告的医疗行为是否无过错，是否与原告受到的损害有因果关系，有赖于有关机关客观、公正的鉴定。因此，被告仅举出原告就诊的住院病历，尚不能证明其医疗行为与损害结果之间无因果关系，故其应当承担举证不能的法律责任。被告在为原告实施手术前，虽告知原告手术后遗症或并发症可能性极大，并预见了可能发生的十二种意外，经原告家属同意后在手术书上签字同意手术，但此告知行为并不能免除被告应当承担的举证责任，故对被告辩称的我院医生的治疗方案符合治疗原则，手术过程没有违反医疗规程，原告肢体偏瘫实属无法避免的并发症所导致，我院无过错的主张，本院不予支持；其辩称由于原告家属未采纳其放疗和化疗的建议致使耽误治疗时机责任不在其的主张同样依法不能免除其应当承担的举证责任，故对其此主张，本院不予支持；被告主张原告起诉已超过了法定的诉讼时效，因原告在受到损事后与被告进行了交涉，被告于2001年4月19目复函给予了答复，原告接到复函后提起诉讼，依法没有超过法定的诉讼时效，故对其此主张，本院不予支持。原告到被告处就诊后身体受到损害，并进行了医治，所支付的医疗费用，原、被告双方已进行了核对，确认为人民币105684.33元，对此医疗费用，本院予以认定，故对原告所主张的医疗费用，本院根据双方的确认予以认定，超过部分不予认定。鉴于原告就诊时年仅14岁，致残后尚有较长的人生道路要她去克服，因此，对于其主张的残疾生活补助费，本院酌情比照2002年9月1日起施行的医疗事故处理条例第五十条第(五)项的规定，确定赔偿年限为30年，即从2002年3月26日起计赔。其所主张的精神抚慰金，本院亦酌情比照该条第(十一)项的规定予以确定，确定赔偿3年，根据2000年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准，广西2000年度的平均生活费，城镇(非农业)人口年平均可支配收入为5620元的规定，原告主张的残疾生活补助费每年7000元及精神抚慰金30000元高于该规定的部分，本院不予支持，本院以广西2000年度平均生活费5620元的标准为计算赔偿的依据，综上所述，原告之诉，合理合法有据部分，本院予以支持，无据部分，本院不予支持，被告的辩称因无确凿证据加以证实，本院不予支持，现依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告甲医院赔偿原告王某医疗费用l03684.33元。二、被告甲医院赔偿原告王某残疾生活补助费168600元。三、被告甲医院赔使原告王某精神抚慰金16860元。
六、律师点评
本案起诉时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《规定》，已经开始实施，因此法院在判决时也适用了这个规定，这无疑是正确的。但是仍存在以下问题：
(一)不能简单认定医院应承担举证不能的责任。
1、从病历的证据学属性分析，医院向法庭提交的病历资料属于证据。病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门(急)诊病历和住院病历。当医疗纠纷诉至法院后，向法庭提交的病历就属于证据的一种，具有我国证据学所认为的三种属性：客观性、关联性和合法性。
所谓客观性是从辩证唯物论的哲学反映论的观点来分析证据特征的，即证据是反映客观事实的。医疗活动作为客观存在的事实，也不是孤立存在的，而是反映在病历资料中。因此病历资料保留着患者疾病以及医疗活动的多种信息，是客观存在、不依人们的意志为转移的，因此具有证据的客观性。病历资料能够反映患者当时状态和帮助判断医务人员采取的诊疗行为的正误，具有证据的关联性。病历的书写是按照卫生部规定的规定格式的，其存在身份具有合法性，因此，医院提交的病历完全符合证据学中的要件，应该说已向法庭提交了证据。
2、医院提交的病历、手术记录、手术同意书等证据不是不能证明诊疗过程不存在过错，一审法院由于审判员的专业所限，不懂医学，就简单推定医院未举证是值得商榷的。《民事诉讼法》第六十四条第二款“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门鉴定。”据此规定，法院如认为医院提交的证据不足以证明诊疗活动是否存在过错，还需要进行鉴定的话，就应当委托相应机构进行医疗事故技术鉴定。虽然《规定》第十五条对《民事诉讼法》第六十四条进行了缩小解释，规定“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：(一)涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”单由此规定看来，本案医疗事故技术鉴定不属人民法院依职权委托的事项，但是最高法院《关于适用人若干问题的意见》第七十三条又规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（２）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（３）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（４）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”根据该规定，法院如认为本案需要鉴定，是可以委托鉴定的。《规定》本身又未排斥该条规定。因此联系到本案，在医院未提交医疗事故技术鉴定申请的情况下，人民法院仍有权委托进行医疗事故技术鉴定，不能简单推定医院举证不能而作出判决。
3、医院不主动申请鉴定的原因分析。目前审判实践中，有很多医疗机构不愿意申请医疗事故技术鉴定，究其原因，有很大一部分就在于鉴定费用问题。医疗事故技术鉴定的费用问题，《医疗事故技术鉴定暂行办法》十五条对于鉴定费用的缴纳进行了规定，双方共同委托的，由双方协商预先缴纳，对于卫生行政部门移交进行的鉴定由提出医疗事故争议处理的当事人预先缴纳，一般来说是由患方进行预缴，如果经鉴定属于医疗事故，鉴定费由医疗机构支付，如不属于医疗事故，该费用就仍由提出医疗事故争议处理的当事人支付。这样的规定是比较公平的，因为经鉴定如属于医疗事故，患者预缴的鉴定费一般比较容易得到医疗机构的支付；如果不属于医疗事故，鉴定费由患方支付还可以一定程度上的防治恶意纠纷。但是目前在诉讼中的鉴定费的预缴没有明确的规定，如果法院按举证责任部分倒置的规定，要求必须医疗机构预缴鉴定费，那么如果经鉴定不属于医疗事故，鉴定费就应由患方支付，但是医疗机构向患方要求支付该笔费用时，往往存在执行不能的可能。也就是说，不管医疗机构是否承担责任都要承担鉴定费的损失，这样医疗机构的合法权益就不能得到很好的保护，这就使得医疗机构在申请医疗事故技术鉴定的时候心存顾忌。因此这种做法是不公平的。现在北京市及深圳市的一些法院在遇到类似问题时，要求双方共同预缴，或在医疗机构预缴鉴定费时，要求患方向法院缴纳相同数额的保证金，待鉴定结论出来后再按照法院判决负担。笔者认为这是一种正确的做法，既便于实践操作，又保证了当事人的合法权益，还可以防止一些恶意诉讼，医疗机构也不会再为由谁申请鉴定的问题而犹豫不决，因此这种做法值得借鉴。
(二)法院应当指导当事人举证。
当法院认为医院所提交的证据不能证明其诊疗活动没有过错时，而又不能依职权委托鉴定时就应当指导医院举证。《规定》第三条规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”这实际上规定了法官的阐明权，即在当事人得主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。但是在审判实践中也要把握住界限，有些法官错误理解指导举证的概念，甚至替当事人提出诉讼请求或进行质证，把自己处在当事人律师的地位，混淆了法官的身份特征，这种做法也是错误的。
结合本案，如果法院已经向医院说明举证的要求及法律后果，明确告知医院：法院不能依职权委托鉴定，只能应当事人申请而进行委托。而没有鉴定结论，医院将承担不利后果。如果此时医院仍拒不申请鉴定，此时认定医院举证不能就是有法律依据的。但本案法院在没有按照此条规定指导医院举证的情况下，简单地推定医院举证不能显然是错误的。医疗机构应当注意，在发生这类判决后，要正确把握二审上诉的请求和理由。
(三)一审法院判决是值得商榷的。
王某身患巨大脑肿瘤，位置在鞍上，且性质是生殖性细胞瘤，据医学资料报道：生殖性细胞瘤50%-70%是恶性，王某所患疾病本身容易转移，危及生命，其肿瘤已经压迫其视神经，说明其疾病发展迅猛。《医疗事故处理条例》第四十九条明确规定“医疗事故应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额。(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中责任程度；(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”。我国民法理论同样强调，构成侵权必须同时具备四个要件：主观过错，行为的违法性，存在损害后果，损害后果与违法行为之间有因果关系。也即当事人承担民事责任也必须认真分析当事人的过错程度，并对损害后果产生的原因力进行分析，特别是在损害后果的产生是多因一果时，更要分清责任比例。本案即属典型多因一果，即使医院存在不足或过错，王某损害后果中也还包括其自身疾病的因素，应当区分出来。而一审法院判决没有区分责任比例，判决由医院承担全部责任，此判决缺乏法律依据，不能体现法律的公正、公平、客观、科学。
律师提示：
本案对广大医疗机构都具有启示作用，甲医院因没有及时申请医疗事故技术鉴定，而承担了一审败诉的不利后果，最后在二审时经努力进行了医疗事故技术鉴定，最终调解解决了此案，挽回了一定损失，但毕竟浪费了大量时间精力。
北京市华卫律师事务所 万欣律师