成都市职工失业保险实施办法

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成都市职工失业保险实施办法

四川省成都市人民政府


成都市职工失业保险实施办法

 (1995年12月21日 市政府令第48号发布)

第一章 总则


  第一条 为保障失业职工的基本生活,促进失业职工再就业,根据《中华人民共和国劳动法》和《四川省企业用于工失业保险规定》,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 在本市行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之建立劳动关系的城镇劳动者,适用本办法。
  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的城镇劳动者,依照本办法执行。


  第三条 市和区(市)县劳动行政部门是职工失业保险工作的主管机关。同级就业服务管理机构具体经办失业保险业务。


  第四条 职工失业保险应与职业介绍、转业训练和生产自救等就业服务工作紧密结合,统筹安排,为失业职工再就业提供服务。

第二章 失业保险的范围和对象





  第五条 本市行政区域内的下列用人单位必须参加失业保险:
  (一)国有企业、城镇集体所有制企业、股份制企业、联营企业和私营企业;
  (二)外商及港澳台同胞投资企业;
  (三)经费自收自支的事业单位;
  (四)使用劳动合同制工人的国家机关、人民团体和事业单位。


  第六条 参加失业保险的用人单位,因下列情形之一失业的人员,依照本办法享受失业保险待遇:
  (一)依法宣告破产的企业职工;
  (二)濒临破产的企业在法定整顿期间被精简的职工;
  (三)依法被撤销、解散单位的职工;
  (四)依法关闭、停产整顿单位被精简的职工;
  (五)终止或解除劳动合同的职工;
  (六)被辞退、除名或开除的职工;
  (七)依照法律、法规规定或经市人民政府批准可享受失业保险的职工。


  第七条 与所在单位解除劳动关系的下列人员不享受失业保险待遇:
  (一)在本单位连续工作不足十二个月的;
  (二)在中等以上学校接受全日制教育的;
  (三)被劳改、劳教人员;
  (四)经单位同意自愿辞职的;
  (五)自动离职的。


  第八条 因下列情形之一的失业职工。停止享受失业保险待遇:
  (一)领取失业救济金期限届满的;
  (二)在领取失业救济金期间服兵役、升学和出境定居的;
  (三)在领取失业救济金期间被劳动教养或被判刑的;
  (四)在领取失业救济金期间死亡的;
  (五)重新就业的;
  (六)无正当理由,连续两次不参加就业服务管理机构组织的职业指导座谈会和转业训练的;两次不接受就业服务管理机构介绍就业的。


  第九条 未参加失业保险的单位,其职工失业后,不得享受失业保险待遇。已参加失业保险但连续一年以上未全额缴纳失业保险费的单位,其职工失业后,暂不享受失业保险待遇,但政府批准的停产、半停产、特困企业除外。

第三章 失业保险工作的管理机构





  第十条 市就业服务管理机构负责管理、指导全市失业保险业务。各级就业服务管理机构在失业保险工作方面的主要职责是:
  (一)执行国务院和省政府有关规定,结合本地实际制定和实施本地区失业保险工作规划;
  (二)筹集、管理和使用失业保险基金;
  (三)负责失业职工登记、建档、统计和组织管理;
  (四)组织失业职工的转业训练和扶持生产自救;
  (五)开展失业职工的就业指导和职业介绍;
  (六)按规定报送有关资料和报表。


  第十一条 市和区(市)县就业服务管理机构可根据实际工作需要,聘用失业保险工作专职管理人员。

第四章 失业保险基金的筹集和管理





  第十二条 失业保险基金的来源:
  (一)单位缴纳的失业保险费;
  (二)滞纳金;
  (三)失业保险基金存入银行的利息和其他纯收入;
  (四)地方财政补贴。


  第十三条 失业保险费缴纳的标准:
  用人单位按照本单位全部职工年平均人数和统计部门公布的上一年度全市职工平均货币工资额乘积的1%缴纳失业保险费。
  外商及港澳台同胞投资企业按全部中方职工年平均人数和统计部门公布的上一年度全市职工平均货币工资额乘积的1%缴纳失业保险费。
  国家机关、人民团体和事业单位按全部劳动合同制工人年平均人数和统计部门公布的上一年度全市职工平均货币工资额乘积的1%缴纳失业保险费。


  第十四条 就业服务管理机构有权对参加失业保险单位的职工人数、缴纳情况进行核查。


  第十五条 调整失业保险费缴纳标准。须经市人民政府批准。


  第十六条 各级工商行政管理机关颁发或者注销企业营业执照,应定期抄送当地县以上就业服务管理机构备案。


  第十七条 单位缴纳的失业保险费,由单位按季自行缴纳,或由其开户银行根据就业服务管理机构按季出具的“职工失业保险费委托收款书”,代为扣缴,转入就业服务管理机构在银行开设的“失业保险基金专户”,专项储存,专款专用,任何单位和个人不得挪用。
  失业保险基金存入银行后,按照城乡居民个人储蓄存款利率计息,银行对城乡居民个人储蓄实行保值贴补时,对失业保险基金实行同样的保值措施,所得利息和保值贴补纳入基金。


  第十八条 失业保险基金由市和区(市)县分别筹集,实行分级管理。地处锦江、青羊、金牛、武侯、成华、龙泉驿、青白江七区范围内市属以上单位和外商及港澳台同胞投资企业由市就业服务管理机构负责失业保险费的筹集和基金的管理;以上七区就业服务管理机构负责本区范围内区及区属以下单位的失业保险费的筹集和基金的管理。其他县(市)范围内的单位由各县(市)就业服务管理机构负责失业保险费的筹集和资金的管理,各县(市)就业服务管理机构按季将筹集基金的10%上缴市就业服务管理机构,并入基金专户,用于全市调剂。
  市和区(市)县本年度基金支出大于收入时,可动用上年结余;不敷使用时,由各级地方财政补贴。


  第十九条 失业保险基金的预、决算由市和区(市)县就业服务管理机构按规定编制,经同级劳动行政和财政部门审核后,纳入本级预、决算,报本级人民政府审定。失业保险基金不能用于平衡财政收支。
  各级财政、审计和工会要加强对基金收支情况的监督和检查。就业服务机构应当建立内部审计机构,健全内部审计制度。


  第二十条 单位撤销、解散或破产,清算组织必须通知单位所在地的市和区(市)县就业服务管理机构。其欠缴的失业保险费应在支付清算费用后与工资同一顺序补缴。

第五章 失业保险基金的使用





  第二十一条 失业保险基金的开支项目:
  (一)失业职工的失业救济金及代发手续费;
  (二)失业职工在领取失业救济金期间的门诊医药费和医药补助费、生育补助费、丧葬补助费、其供养直系亲属的抚恤费、救济费;
  (三)为促进再就业的职业介绍、转业训练、生产自救费用;
  (四)失业职工生活困难补助金;
  (五)失业保险管理费;
  (六)银行办理失业保险基金的手续费;
  (七)国务院、省和市政府确定的其他项目。


  第二十二条 失业保险基金和从基金中提取的促进再就业经费年终结余部分不计征税费,转入下年度继续使用。


  第二十三条 失业救济金和门诊医药费从失业职工办妥失业登记的次月起计发,其领取期限根据失业职工离开企业前的连续工龄计算,最长不得超过二十四个月。再次失业的职工,按重新就业后的连续工龄计算。
  失业职工领取失业救济金的期限,具体划分为:工龄满一年不满二年的发三个月;工龄满二年不满三年的发六个月;工龄满三年不满五年的发十二个月;工龄满五年不满八年的发十八个月;工龄满八年以上的发二十四个月。


  第二十四条 失业救济金的标准,按我市最低工资标准的70%确定。


  第二十五条 市和区(市)县就业服务管理机构向基层就业服务机构按代发失业救济金总额的3%发给代发手续费。


  第二十六条 失业职工在领取失业救济金期间,每月的门诊医药费按失业救济金领取额的10%确定,与失业救济金一并发放。


  第二十七条 失业职工在领取失业救济金期间,因病到指定医院住院治疗,负担医药费确有困难的,由本人提出申请,报市或区(市)县就业服务管理机构审批,可给予其住院费用一定比例的补助。


  第二十八条 失业女职工在领取失业救济金期间符合计划生育规定分娩的,发给一次性生育补助费。


  第二十九条 失业职工在领取失业救济金期间死亡的,可发给丧葬补助费。供养直系亲属的抚恤费、救济费,根据其具体困难,给予一次性补助。


  第三十条 失业职工符合下列条件之一的.可以在领取失业救济金期间向市或区(市)县就业服务管理机构申请领取生活困难补助金:
  (一)夫妻双方均失业的;
  (二)有法定赡养责任的;
  (三)有其它特殊困难的;
  生活困难补助金的发放标准不超过本人领取失业救济金的40%。


  第三十一条 失业职工在领取失业救济金期间参加就业服务管理机构组织的转业训练并取得结业证的,或经区(市)县就业服务管理机构同意参加社会开办的短期职业技能培训班并取得结业证的,凭财政部门制定的收款凭证报销一定金额的培训费。


  第三十二条 失业职工因参与违法犯罪活动而致伤或死亡的,就业服务管理机构不得支付本办法第二十六条、第二十九条所规定的费用。


  第三十三条 促进再就业的费用,市和区(市)县就业服务管理机构按照当年收缴失业保险基金总额的30%提取,专款专用。
  (一)转业训练费用于:
  1.失业职工和企业在停产整顿、兼并及合并期间的转岗、待岗职工进行转业训练的培训补助费。本项经费由市和区(市)县就业服务管理机构统筹安排。
  2.转业训练必需的设备购置费。区(市)县就业服务管理机构使用本项经费,须经市就业服务管理机构审批。市就业服务管理机构使用本项经费,须经市劳动行政部门审批。
  3.修建转业(就业)训练基地所需的补充经费。区(市)县就业服务管理机构使用本项经费,须经同级财政部门同意,报市就业服务管理机构和市财政部门审批。市就业服务管理机构使用本项经费,须经市财政部门同意。
  (二)生产自救费用于:
  1.失业职工进行生产自救和企业在停产整顿及兼并、合并期间组织待岗职工开展生产自救所需扶持费。
  2.向安置失业职工的劳动就业服务企业提供低息或无息借款,也可为其向银行贷款贴息。
  上述两项经费由市和区(市)县就业服务管理机构统筹安排使用,区(市)县级使用时,须报市就业服务管理机构审批。
  (三)职业介绍费用于:
  1.为失业职工在享受失业救济期间开展职业指导、就业咨询等项服务所需费用。
  2.为失业职工和富余职工到劳动部门所属的职业介绍机构参加求职交流支付中介服务费。为招用富余职工和失业职工,并签订一年以上劳动合同的用工单位支付中介服务费。


  第三十四条 就业服务管理机构可根据失业职工再就业的具体情况,按照下列条件发放失业救济金:
  (一)失业职工经职业介绍机构推荐而被用人单位录用,签订一年以上的劳动合同的,可将失业职工应享受的失业救济金余额拨付给用人单位。
  (二)失业职工自谋职业的,可将其应享受的失业救济金余额一次性发给本人,作为扶持生产、经营的资金。


  第三十五条 失业职工领取失业救济金期间到达法定退休年龄的,按规定享受养老保险待遇,并终止享受失业保险待遇。


  第三十六条 失业救济金支付出现缺额时,可动用历年积累的促进再就业费用作为补充。


  第三十七条 市和区(市)县就业服务管理机构开展失业保险工作所需经费在失业保险管理费中开支。
  市和区(市)县就业服务管理机构根据本级失业保险工作的实际需要,每年编制管理费开支计划,报同级财政审核后执行。

第六章 失业职工的管理





  第三十八条 凡属本办法第六条〔一)、(二)、(三)、(四)、(七)项范围内的失业职工,原单位或主管部门应向市或所在的区(市)县就业服务管理机构提交有效文件和失业职工名册,经就业服务管理机构审核认定后,由原单位或主管部门在规定的时间内书面通知失业职工到就业服务管理机构办理失业登记。


  第三十九条 凡属本办法第六条(五)、(六)项范围的失业职工,原单位应在签发《终止、解除合同通知书》、《辞退职工证明书》、《除名、开除决定书》等有效文件的三十日内送达失业职工本人,并通知失业职工到就业服务管理机构办理失业登记。


  第四十条 原单位或主管部门应在签发处理职工的有效文件的三十日内,将失业职工档案,随同《成都市失业职工档案转移通知书》,送达失业职工本人户口所在地就业服务管理机构。


  第四十一条 失业职工应在接到原单位或主管部门签发的有效文件之日起的三十日内到本人户口所在地就业服务管理机构办理失业登记手续,领取《成都市失业职工失业救济金领取证》和《成都市城镇待业人员待业证》,逾期不办理失业登记的,不享受失业救济。


  第四十二条 失业职工从办理失业登记的次月起,按就业服务管理机构规定的时间和地点,由本人按月领取失业救济金和门诊医药费连续两个月未按规定领取的,作自动放弃失业救济待遇处理。


  第四十三条 失业职工在领取失业救济金期间需异地转移的,凭迁入地公安机关签发的准迁证,到市或区(市)县就业服务管理机构办理失业保险转移手续,将本人应享受的失业救济金和门诊医药费的余额划转迁入地的失业保险机构。

第七章 法律责任





  第四十四条 对逾期缴纳或者拒不缴纳失业保险费的,除补足应缴纳数额外。从逾期或者拒缴之日起,每日加收1‰的滞纳金,由就业服务管理机构通知单位开户银行从其帐户中扣缴。


  第四十五条 以非法手段领取失业救济金和其它失业保险费用的,就业服务管理机构应追回其全部非法所得。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十六条 单位对缴纳失业保险费、滞纳金或失业人员对发放救济金及其他失业保险费用有异议的,可以依照有关规定申请行政复议,也可以向人民法院提起诉讼。


  第四十七条 就业服务管理机构及其工作人员擅自动用基金或将其挪作他用的,由主管部门对责任人给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附则




  第四十八条 本办法第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条中各项补助费的具体标准由市劳动局另行制定,并报市人民政府备案。


  第四十九条 本办法具体应用中的问题由市劳动局负责解释。


  第五十条 本办法自一九九六年一月一日起施行。《成都市人民政府批转市劳动局关于城镇集体所有制职工实行保险的通知》(成府发[1992]186号)同时废止,本办法发布前的规章和行政性文件的内容与本办法相抵触的,以本办法为准。


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关于进一步开展“不让毒品进我家”活动的意见

全国妇联 中央综治办 国家禁毒办


妇字[2003]22号


关于进一步开展“不让毒品进我家”活动的意见


2000年6月,全国妇联、国家禁毒委联合启动了“不让毒品进我家”活动。3年来,各地各有关部门高度重视,密切合作,精心组织,扎实推进,活动取得了显著成效。目前,各省、自治区、直辖市普遍成立了活动领导机构,制定了工作计划,开展了专题活动,特别是参加全国“百县承诺行动”的重点地区,在家庭禁吸戒毒、巩固无毒成果及“无毒社区”的创建中做了大量卓有成效的工作,受到党委、政府和广大人民群众的充分肯定。
为加大对禁毒工作齐抓共管、综合治理的力度,进一步提高广大妇女群众参与禁毒斗争的意识和能力,促进和维护社会稳定,全面贯彻落实国家禁毒办、中央综治办、中央文明办《关于深入开展创建“无毒社区”、“无毒村”工作的通知》(禁毒办通字[2003]30号)精神,全国妇联、中央综治办、国家禁毒办决定,从2003年9月起,以社区、乡村为重点,以家庭为依托,进一步开展“不让毒品进我家”活动,推进创建“无毒社区”、“无毒村”工作。为此,提出以下意见:
一、认清形势,提高认识,增强禁毒工作的责任感和紧迫感
当前,禁毒形势仍然十分严峻。我国登记在册的吸毒人员累计已达100万,其中女性吸毒人员比例呈上升趋势,少数地区高达三分之一。毒品问题的蔓延,不仅危及家庭和睦稳定,百姓安居乐业和人民群众生命健康,而且严重影响社会经济发展。家庭是社会的基本单位,对于每个家庭成员的行为养成和道德法制观念的培养起着重要作用。只有实现每个家庭无毒,才能提高全民禁毒素质,实现“无毒社区”、“无毒村”的创建目标。
全国妇联、中央综治办、国家禁毒办联合进一步开展“不让毒品进我家”活动,是以“三个代表”重要思想为指导、深入学习贯彻党的十六大精神作出的重大决策,是妇联组织在新形势下参与社会治安综合治理和禁毒工作的重要途径和方式,是积极开展群防群治、遏制我国毒品发展蔓延的有力举措,是“无毒社区”、“无毒村”创建的基础和重要内容,是动员千家万户参与社会治安综合治理的有效形式,对维护改革发展稳定的大局具有重要意义。各级妇联、综治办、禁毒办一定要充分认识进一步开展“不让毒品进我家”活动的重要性和必要性,统一思想,增强深化这项活动的责任感和紧迫感。
二、明确任务,加强领导,认真履行职责
进一步开展“不让毒品进我家”活动的主要任务是:以女性、青少年及涉毒高危人群为重点,以家庭实现“四无”(无吸毒、无贩毒、无贩毒、无制毒)为目标,积极配合吸毒人数千人以上县(市、区)毒品问题的重点整治工作(以下简称“千人县整治”),巩固和扩大前3年“不让毒品进我家”活动成果,继续在重点人群中开展禁毒宣传、安置帮教等工作,落实家庭禁吸戒毒、巩固无毒成果的联防联治措施,营造全社会远离毒品、拒绝毒品的良好氛围,夯实“无毒社区”、“无毒村”创建的基础。
进一步开展“不让毒品进我家”活动,要坚持以家庭为基本单位,按照属地管理原则,由各级妇联、综治办和禁毒办联合开展工作。省、市(地)两级妇联、综治办、禁毒办要将“不让毒品进我家”活动纳入创建“无毒社区”、“无毒村”工作的整体计划,统一部署、统一检查、统一考核。各地尤其是“千人县整治”地区,妇联、禁毒办和综治办要联合建立和完善领导机构,将进一步开展“不让毒品进我家”活动作为禁毒工作和基层安全创建工作的一项重要内容,明确各自的职责,采取有效措施,建立和完善评估考核机制,切实加强对活动的指导。全国妇联、中央综治办、国家禁毒办将在地方普遍建立示范点的基础上,确认一批“不让毒品进我家”活动示范点。
各地有关部门要在党委、政府的领导下,切实履行工作职责。妇联要广泛发动妇女积极参与家庭、社区、乡村禁毒活动,认真完成所承担各项工作任务;要健全和落实领导责任制,深入基层,调查研究,及时掌握活动开展情况;要加强协调,主动与综治、禁毒部门沟通工作情况,共同研究对策,协商解决工作中的困难和问题。综治部门要将活动纳入社会治安防控体系建设之中,协调各成员单位积极参与防范活动,督促落实社会治安综合治理的相关措施。禁毒部门要加强禁毒工作指导,主动向妇联、综治办介绍禁毒信息、毒情的发展变化情况,以保证活动采取的各项工作措施具有针对性、实效性;要配合全国妇联采取有效措施,尽快培训妇联干部和社区、乡村禁毒骨干,提高他们的业务能力;要加大对活动的支持力度,落实好全国禁毒重点省区市尤其是“千人县整治”地区“不让毒品进我家”活动的经费,及时解决工作中的实际困难和问题,保障活动顺利开展。
三、突出重点,发挥优势,推动“无毒社区”、“无毒村”创建
进一步开展“不让毒品进我家”活动,要全面贯彻落实《关于深入开展创建“无毒社区”、“无毒村”工作的通知》精神,坚持因地制宜、分类指导的原则。以配合“千人县整治”工作为重点,根据各自不同情况开展工作。对前尚未受到毒品侵害的地区和家庭,重点以开展预防宣传教育为主要任务,采取各种措施,强化防毒意识,巩固和扩大“无毒社区”、“无毒村”成果,防止产生新的吸毒人员;已染毒地区和家庭,重点是将预防教育和禁吸戒毒工作并举,严防毒品问题扩散和蔓延;吸毒人员超过千人的县(市、区),要进行重点整治,全面落实家庭禁吸戒毒的各项措施,努力减少毒品对家庭和社会的危害,维护妇女儿童的合法权益。
进一步开展“不让毒品进我家”活动,要发挥妇联组织的优势,强化家庭在禁毒工作中的作用。要充分利用各级妇联建立的家长学校、亲子学苑和校外教育活动阵地的作用,大力开展对家长和青少年学生的禁毒宣传,引导家庭成员主动投入到禁毒斗争中;要充分发挥妇女工作的整体效能,通过与综治办、禁毒办开展的主题活动相结合,与妇联开展的“家庭文化建设”、创建“五好文明家庭”活动等相结合,不断赋予这项活动新的内涵;要充分发挥妇女群众自治组织和志愿者队伍的作用,通过深入基层,开展禁吸戒毒宣传,做好安置帮教,将禁毒工作落实到每个家庭;要充分利用基层维权网络和社会化维权机制,通过整合社会资源,开展法制宣传教育,提供法律帮助和服务,协调解决重点问题,使禁毒与维权工作有机结合。
四、总结经验,完善机制,深化“不让毒品进我家”
活动
全国妇联、国家禁毒委开展的“百县承诺行动”,在各级党委、政府的重视和支持下,取得显著成效。各地大胆创新活动形式,拓展活动领域,建立有效机制,进行了许多成功的探索,为深化“不让毒品进我家”活动奠定了坚实的基础。为此,全国妇联、中央综治办、国家禁毒办研究决定,从今年起,将加大承诺行动的工作力度,扩大国家级承诺县的数量,以配合国家“千人县整治”工作的开展,进一步深化“不让毒品进我家”活动。各省(区、市)要结合本地实际,在抓好国家级承诺县的同时,确定一批省级、市(地)级承诺县,做到一级抓一级,将承诺行动落实到社区、乡村,进入千家万户。
各地妇联、综治办、禁毒办要认真总结开展“不让毒品进我家”活动的成功经验,巩固和推广好的形式和做法,对如何进一步开展“不让毒品进我家”活动进行认真地研究,制定活动方案,明确工作目标和考核标准,完善表彰奖励制度,建立和完善监督评估机制。
全国妇联、中央综治办、国家禁毒将对各地“不让毒品进我家”活动,尤其是重点地区的活动情况进行抽查,对成绩突出的将予以表彰和奖励。




全国妇联 中央综治办




国家禁毒办



2003年9月9日


论我国债务人异议之诉制度的构建

孙开炎 孙璇

摘要:我国新修订的《民事诉讼法》已经确立了程序上的执行救济和实体上的执行救济,尽管存在不合理的地方,但是相比以前,对执行救济制度的完善的确是一个巨大的进步。实体上的执行救济只确立了第三人异议之诉,但对于债务人异议之诉却没有规定。笔者通过分析、比较债务人异议之诉和第三人异议之诉,以及债务人异议之诉程序和再审程序,通过建立债务人异议之诉的原因分析和借鉴其他国家和地区之规定,得出了我国也应该建立债务人异议之诉制度以及分析了如何构建债务人异议之诉制度。
关键词:实体上的执行救济 第三人异议 债务人异议之诉
On Establishment of the System of Our Country Lawsuit of debtor disagreement

Abstract : Our country has been established procedure’ execution remedy and substantive execution remedy on new civial procedure law . Though there are some nonrational problems, compared with the pass, it is a great progress for the perfection of system of execution remedy. The third party ’s disagreement lawsuit is in effect for substantive execution remedy , however, Lawsuit of debtor disagreement is not regulated . This paper analyses our country should establish the system of lawsuit of debtor disagreement and how to set up it refering to other countries and area regulations ,compared lawsuit of debtor disagreement with the third party ’s disagreement lawsuit , compared procedure for Lawsuit of debtor disagreement and retrial procedure , though the analysis of causes of esbablishing lawsuit of debtor disagreement .


Key words: substantive execution remedy;the third party disgreement ; Lawsuit of debtor disagreement



我国新修订的《民事诉讼法》已经确定了当事人以及利害关系人程序上的执行救济即执行行为异议和案外人(第三人)实体上的执行救济,对于保护当事人和利害关系人的合法权益以及监督执行机构依法执行、规范执行行为有重大的意义。尽管新修订的《民事诉讼法》确立的程序上的执行救济和实体上的执行救济存在不合理不完善的地方,但是与修订前相比,已经更加合理、更加具有可操作性,而且为进一步规范执行行为和解决执行难问题奠定了基础。制度上的不完善可以随着司法改革进程、立法进步以及人们法治观念的提高进一步完善,但是,某项制度如果缺失则根本危及公平正义,其负面影响不可谓不大焉,这是国家立法上的不作为,有些国家已经规定国家立法之不作为对公民造成的损失可以提起宪法诉讼,请求国家赔偿以期督促国家立法机关提高立法质量和最大限度的保护公民的权利。笔者认为债务人异议之诉制度的缺位已经严重影响到对债务人利益的保护,有悖于有损害必有救济的原则,因此,构建债务人异议之诉制度是保障债务人权利的根本途径。笔者通过对建立债务人异议之诉制度的原因分析和借鉴其他国家和地区的债务人异议之诉制度具体分析了如何构建我国的债务人异议之诉制度。

一、债务人异议之诉制度
(一)债务人程序上的执行救济与实体上的执行救济
我国新修订的《民事诉讼法》(以下简称新《民诉法》)确立了当事人以及利害关系人对执行行为的异议和案外人异议之诉,以期能更好的保护执行当事人和案外人的利益。新《民诉法》第二百零二条:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百零四条:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
从二百零二条可以看出,债务人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议,该条确立了债务人程序上的执行救济措施。从二百零四条可以看出,确立了第三人异议之诉。但是,如果债务人在实体上有排除强制执行的事由,但是法律却缺乏相应的救济措施,有悖于有损害必有救济之格言。债务人异议包括债务人对程序上的执行异议和对实体问题上的执行异议,相对应的救济措施是债务人程序上的执行救济和债务人实体上的执行救济。 两者区别如下:
(1)性质不同。实体上的执行救济所主张的是实体权利,而程序上的执行救济是对执行行为在程序上有所不服。
(2)管辖不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关管辖,程序上的执行救济由执行机关管辖。
(3)裁判程序不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关依通常的诉讼程序进行审理,经开庭辩论后进行判决;程序上的执行救济由执行机关用裁定方式处理,一般不要求进行言词辩论。

(二)债务人异议之诉与第三人异议之诉
实体上的执行救济包括债务人异议之诉和第三人异议之诉,所谓实体上的执行救济是指债务人或第三人对于债权人的请求存在着实体上的争议,因而请求对争议的实体法律关系进行裁判,以排除强制执行的救济方法。债务人异议之诉是指债务人对强制执行名义所载的请求,主张有足以排除强制执行的事由,而请求法院以判决宣告该执行根据不许强制执行。第三人异议之诉是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利,请求法院以判决宣告不准执行该物。 两者区别如下:
(1)异议主体不同。前者只能由债务人对债权人提起;后者既可由第三人对债权人提起,也可由第三人对债务人提起。
(2)异议之诉的目的不同。前者以排除强制执行行为即执行根据的执行力为目的;后者虽也以排除执行行为为目的,但其要求排除的是对特定标的物的执行。
(3)异议之诉提起的理由不同。前者的提起是因为债务人本身对债权人的请求有异议;后者的提起是因为第三人就执行标的物享有权利。
(4)对异议之诉理由的限制不同。前者的异议理由一般应该发生在执行根据成立之后,执行根据为法院判决的,异议理由也可以发生在口头辩论结束之后。但后者则没有这种限制,一般发生在执行过程中。
(5)异议之诉的对象不同。前者可以对执行根据所记载的各种请求权提出,包括金钱债权、物的交付请求权、作为和不作为的请求权;而后者只能对财产权的执行提出,对于作为和不作为请求权不能提起。
(6)判决效力不同。前者,其有理由的判决,就执行根据未实现的部分,可排除执行力,但不能撤销强制执行程序已终结部分;后者,其有理由的判决,只能排除对特定标的物的强制执行,不能排除执行根据的效力的全部或一部。

二、建立债务人异议之诉制度之原因分析
我国新《民诉法》第四百零二条只规定了第三人异议之诉制度,而对债务人异议之诉制度则未作规定。笔者认为立法者未考虑建立债务人异议之诉制度可能基于以下原因:
(1)再审程序可以周全的保护债务人的利益。
毋庸置疑,债务人一直是诉讼中的当事人,参与诉讼的进行,经过一、二审的程序保障,债务人的权利理应该已经得到了最大限度的保护,债务人仍有异议,不服从判决,符合新《民诉法》规定的再审事由的,仍可提起再审之诉。司法资源的有限性决定了如果能利用现有的资源解决纠纷,没必要再构建一新的制度,这样可以减少人力、物力和财力之浪费,能利用最小的资源消耗解决纠纷,保护当事人的合法权利和维护社会秩序。
(2)执行效率提高的需要。
立法者担心建立债务人异议之诉制度赋予债务人更多的权利,是否不利于执行效率的提高?债务人可以随意提出执行异议之诉,阻碍执行的进行,对解决执行难问题又造一制度障碍。立法者的这种考虑其合理性是显而易见的,更契合了当前中国的现实。为了解决执行难问题,提高执行效率,债务人异议之诉之建立似乎没有必要。
(3)判决之既判力维持的需要。
如果允许债务人提出异议之诉,法院必然会作出一判决,此前,关于当事人之间的实体争议问题已经作出一判决,两判决之间的关系如何?前后两判决之间的衔接问题如何解决?判决的既判力效力如何维持?立法者似乎不得不考虑。制度的建构不能随心所欲,应该能最大限度的解决现实问题和使相关制度之间良性运作,否则法院判决的权威性和公性力将丧失殆尽。如果赋予了债务人异议之诉的权利,此判决是否要遵循前一判决的既判力,但是,如果相互矛盾怎么办?是否意味着前一判决错误?立法者不建立债务人异议之诉制度似乎作了很周密的考虑。
笔者认为立法者作了过多的担心,导致因噎废食。过于维持原状和担心是否导致对债务人权利的漠视和侵害?笔者仔细分析了上述原因是站不住脚的,债务人异议之诉制度的建立原因如下:
(1)再审程序不能周全的保护债务人的合法权利,债务人异议之诉的建立能更好的保护债务人的利益。
举个例子,终局判决是具有既判力的执行根据,但因其成立后债务人履行了规定的义务,则其实体上请求权归于消灭;然而执行根据本身并不当然失去其效力,债权人仍然可依执行根据申请执行,并不因执行根据所表示的请求权存在与否而受影响。为了给债务人以适当的保护,在执行程序外,债务人可以请求债权人请求返还不当得利或赔偿损失。在执行程序中,允许债务人提起异议之诉,请求排除执行根据的执行力,以资救济。
(2)债务人异议之诉制度的建立并不影响执行效率的提高,恰恰相反,能在兼顾公平的前提下最大限度的提高效率。
法律可以明确作出规定,债务人异议之诉的提起,原则上不影响执行的进行,以免债务人借异议之诉阻碍执行程序的进行。但是,法律也应该作出例外的规定,如果债务人提供相应的担保,人民法院可以根据具体情况判断停止执行,以免对债务人造成更大的损失;如果申请执行人也提供担保,执行可以继续进行。终局判决作出后如果执行错误的,申请执行人应该对债务人造成的损失承担赔偿责任。因此,债务人异议之诉的建立必须完善相应的财产担保制度,以此来兼顾债权人与债务人之间利益的平衡。
(3)债务人异议之诉制度的建立并不影响判决之既判力,两者相互结合能公平的保护债权人和债务人的利益。
因为后一判决与前一判决一般不可能相互矛盾,如果相互矛盾,要么不应该提起债务人异议之诉,要么也不受判决既判力之约束,而应该启动再审之程序,纠正原审之错误判决。受既判力约束的诉讼资料仅限于言词辩论完结之前,对于法院判决后出现的新事由和事实,有足以消灭原实体权利义务关系的,那也不能认为原判决错误。债务人异议之诉是为了排除执行名义之强制执行力以保护债务人的利益。笔者认为再审程序与债务人异议之诉在性质、针对的对象、诉讼标的,提起事由等方面存在巨大的差异,因此债务人异议之诉制度之建立非常有必要。债务人异议之诉制度的建立弥补了债务人实体上救济方法(再审)之不足,两者区别如下:
1.两者性质不同。再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度,是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。债务人异议之诉的性质,理论界有六种不同的看法:第一,给付之诉说。该说认为,债务人异议之诉是债务人诉请确认债权人的请求权不存在,并命债权人不作为或返还执行标的物,所以其诉讼标的是债权人应为一定的给付。第二,确认之诉说。该说主张,债务人异议之诉是债务人请求确认执行名义所载的实体请求权不存在,或者虽然存在却有变更,并以确认或变更该法律关系作为诉讼标的,所以其性质是确认之诉。第三,形成之诉说。该说认为,债务人异议之诉是债务人基于实体上的事由,请求排除执行名义的执行力,即请求排除执行名义的执行力发生消灭或变更,所以在性质上属于形成之诉。第四,救济之诉说。日本学者石川明等认为,债务人异议之诉兼具确定实体上法律关系及执行名义执行力的作用,不仅有排除民事执行的形成力,而且对于当事人之间的实体法律关系也有既判力,与上诉、再审等程序一样具有救济的功能,所以在性质上属于救济之诉。第五,命令之诉说。德国学者库特纳认为,债务人异议之诉的目的在于确定实体上的法律关系,并根据确定的结果命令执行机关是否依原执行名义采取执行措施,如果债务人胜诉则命令执行机关不得依原执行名义执行,如果债务人败诉,则命令执行机关按原执行名义执行。所以,债务人异议之诉在性质上属于命令之诉。第六,新形成之诉说。日本学者斋藤秀夫主张,债务人异议之诉的判决,可以排除执行名义的执行力,当然属于形成之诉。但该形成之诉争议的法律关系已不是先行裁判所确定的法律关系,所以,债务人异议之诉在性质上属于新形成之诉。 笔者认为债务人异议之诉属于形成之诉。债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力,要排除原执行名义的执行力必须变更原执行名义确定的当事人之间的实体权利义务关系,所以,将当事人异议之诉归入形成之诉的范畴较为合理。