杜康何以自解忧
兼谈老字号的使用之困

“对酒当歌，人生几何……何以解忧，唯有杜康”。魏武帝曹操的诗句让杜康酒文化得以流传千古，名扬海内外。1972年，日本首相田中访华，为表示对中华文化的仰慕，田中对周恩来吟诵曹操的诗句：“何以解忧，唯有杜康”，并表示希望能喝到中国的杜康酒。然而，当时的中国已找不到了“杜康”，在这种情况下，周恩来要求：“复兴杜康，为国增光”。

　　相传，杜康是中国造酒的始祖。在河南汝阳、伊川，在陕西的白水，都从历史上找到了杜康的渊源，三地相继开始生产“杜康”酒。上个世纪70年代初期，根据当时我国酿酒行业的习惯，河南的两家酒厂都将杜康作为酒的特定名称，而不是作为商标注册使用。1980年10月11日，国家工商局、商业部、轻工部下发了《关于改进酒类商标注册的联合通知》，要求酒的名称和商标名称统一，一种商标只允许一家注册。据此，汝阳、伊川两企业分别申请注册“杜康”商标。两家都来注册，批准哪一家成了问题。1981年2月3日，在河南省有关负责人协调下，两企业达成一致：一家注册、两家使用。为保证“杜康”商标注册后两家共同使用的权益，河南省政府专门下发文件，明确规定：“同一商标，两厂共同使用。”1983年3月1日《商标法》公布后，为进一步解决以前遗留下来的这一复杂的商标问题，国家工商局于1983年7月18日召集使用“杜康”商标的河南汝阳、河南伊川及陕西白水3家杜康酒厂在北京协商，并根据《商标法》第26条之规定，达成“一家注册，另外两家无偿长期使用”的协议。

　　1989年，汝阳酒厂鉴于所处于的行政村即为杜康村，杜康河、杜康泉也在同一地理区域内，向商标局提出了“杜康村及图”、“杜康河及图”、“杜康泉及图”三个商标的注册申请。对此，商标局初步审定并公告，伊川杜康酒厂提出异议。1995年7月，商标局审查裁定异议不成立，予以核准注册。伊川酒厂又向商标评审委员会提出复审申请，2003年7月，商标评审委员会以两家企业经过长期使用，消费者对“伊川”、“汝阳”标志及其所标示的产品能够相互区分，产品也拥有各自的销售渠道和消费群体为由，作出了复审理由不成立，予以核准注册的裁定。伊川杜康不服，于是以商标评审委员会为被告，向北京市第一中级法院提起行政诉讼，2003年12月18日，一审法院审理后认为被告所作的异议商标与引证商标不近似的认定缺乏事实及法律理由，判决撤销其异议复审裁定。商标评审委员会和汝阳酒厂不服提起上诉，2004年6月10日，北京高院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

三家杜康犹如三个兄弟，出生于以行政为主导，不讲究法律的特殊年代，却生活在法制相对健全的时代，两个时代不可避免地要发生冲突，于是三个杜康很是烦恼，却不知如何解忧愁。十几年的纷争，终审的判决并没有实际解决杜康商标的使用问题。杜康称不上是个老字号，但和老字号一样带有浓厚的计划经济行政色彩，面临同样的纠纷和困扰。透过杜康商标纠纷，我们可以看到老字号同样悲惨的命运，由此引发我们对解决老字号问题的探索。

老字号，是中华民族的瑰宝，是一种珍贵的文化遗产或者非物质遗产，不仅需要保护，更要让老字号重放光辉。一个老字号本来是一家，各地的分号在社会主义改造中，就地实行属地管理，各个分号直接划归当地政府，好端端的大家庭被生生拆散成各自独立的无数个小家庭。在计划经济时代，商号并没有多大的经济意义，这些小家各自倒也相安无事，历史的车轮行进到市场经济时代，老字号的价值被重新发现，于是成为各自争抢的资源，一个老字号应当只能归属一家，但是各小家都要使用，原来的一家人成为各自为战的对头，比较典型的是上海的张小泉和杭州张小泉之战。即使是彼此没有纷争，也往往一家的行为秧及其他的无辜，比如南京冠生园的陈年月饼陷事件，使上海的冠生园也横遭牵连。更多的老字号因为牵扯到众多同门的兄弟关系，各家无法形成共识，这些老字号沉寂了，在渐渐褪去历史的光芒，有随时光的流逝而湮灭的危险。

解决老字号最好的办法就是将老字号注册为商标，关键要解决好两个问题：由谁来注册？怎么使用？
首先要解决由谁来注册的问题。老字号一般都涉及到多家企业，这些企业原本是一家，不管由那一家注册对其他家都是不公平的。商标具有排他的垄断使用权，一家注册了，其他家未经许可就不能使用，本来是大家共同享有的资源，凭什么叫你一家给单独占有？那么如何解决这个问题呢？其实杜康在计划经济时代，由政府主导的解决方式不失为一个可以借鉴的好方法，“一家注册，其他家免费使用。”《商标法》第五条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”商标法的这个规定，给我们解决老字号问题提供了另一种思路，可以让原使用老字号的企业共同将老字号申请商标注册。这样就能公平地解决兄弟企业申请老字号的商标注册问题。那么对老字号由谁注册商标问题有了两种方式：1、由其中的一家注册，其他家免费使用，2、各方共同来注册，共同使用。

关于注册还有一些需要注意，鉴于老字号的特性和历史遗留问题，本人主张老字号作为商标注册，其注册使用范围一般应当严格控制在老字号的原使用范围内，不宜扩大使用，因为各家经过半个多世纪的独立发展，业务范围已经发生了很大的变化，如果扩大使用范围，对其他共有人将造成一定的限制影响。

商标注册了，大家都有份，或者大家都可以使用，就出现了另一个问题，怎么使用，所以接下来要解决怎么使用的问题。大家都有份其实几乎等于大家谁都没有份，就像公用的绿地，谁都可以去踩上一脚，只有人踩，没有维护，不久绿地成了操场。那些免费使用者更不会爱惜，这样老字号可能死得更快。多方共同使用一各商标必须要制定使用规则，各方均应当按规则办事，共同维护老字号。首先各方共同组建老字号使用管理委员会，共同制定商标使用规则，大家在管理委员会的监督管理下使用老字号，共同维护老字号。使用规则包括内部使用规则，对外转让、许可使用规则，共同维护的规则等。对内使用规则主要规范内部使用，如果有违反使用规则的使用行为应当严厉制止，比如使用老字号的产品粗制滥造或服务质量低劣等，应当立刻停止其使用老字号的权利，如果在一定的时间内仍然不能改正的，则应当永久取消其使用权。老字号应当严格限制对外转让，对外许可需要制定许可规则，由管理委员会统一对外许可，统一监控许可使用情况，收取的许可费用，应当用于该商标的维护，比如用作宣传等。

作者：王律师，知识产权公司首席顾问律师
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中国人民银行


中国人民银行关于恢复国有独资商业银行分支机构外汇业务审批工作的通知

中国人民银行

银发[2000]227号


中国人民银行各分行、营业管理部，各国有独资商业银行：
为完善国有独资商业银行外汇业务服务功能，促进其外汇业务的稳健发展，中国人民银行决定恢复对国有独资商业银行分支机构新开、增开外汇业务的审批工作。现就有关问题通知如下：
一、中国人民银行分支机构外汇业务审批权限
根据《中国人民银行金融监管责任制》（银发〔1999〕140号）第十条第（二）款规定，由中国人民银行分行、营业管理部负责审批国有独资商业银行分支机构新开或增开外汇业务的申请。各分行、营业管理部可根据所属中心支行的监管能力，授权中心支行审批辖内国有独资商
业银行分支机构新开或增开外汇业务的申请。
鉴于结售汇业务的特殊性，国有独资商业银行分支机构申请开办的外汇业务中如有结售汇业务，中国人民银行分支机构审批时，应会签外汇管理局当地分支局，外汇管理局当地分支局有否决权。关于结售汇业务的具体审批程序，中国人民银行分行、营业管理部应本着方便银行的原则，
与外汇管理局当地分局协商确定。
二、银行申请新开、增开外汇业务的条件
国有独资商业银行分支机构申请新开或增开外汇业务，应符合以下条件：
（一）遵守国家法律、法规和金融规章，最近三年内未受到中国人民银行、国家外汇管理局或其他有关管理机关的处罚；
（二）内部控制机制健全，具有有效的识别、监测、衡量和控制各种风险的管理制度；
（三）经营稳健，资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内；
（四）具有经中国人民银行确认资格的外汇业务管理人员和业务人员；
（五）具有适合开展业务的场所和必要设备。
三、银行申请新开、增开外汇业务应报送的资料
国有独资商业银行分支机构申请新开或增开外汇业务，应向中国人民银行相应分支机构提交下列文件和资料（一式三份）：
（一）新开或增开外汇业务申请，至少包括以下内容：
1．申请开办的业务品种的详细定义；
2．业务品种的风险特征和防范措施；
3．本系统其他机构开办此项业务的情况；
4．开办该业务损失和收益预测；
5．开发和实施新产品的方案。
（二）中国人民银行颁发的经营许可证正本和副本的复印件；
（三）中国人民银行、国家外汇管理局、外部审计机构最近三年内对银行外汇业务活动的检查报告和处理决定；
（四）银行最近一年的资产负债表、损益表以及银行业务经营情况分析报告；
（五）银行内部有效批准文件；
（六）申请开办业务品种的规章制度和操作规程；
（七）业务品种管理和操作部门主要管理人员、从业人员配备情况；
（八）业务经营场所和设施情况简介；
（九）中国人民银行要求提供的其他文件和资料。
四、审批外汇业务的范围
国有独资商业银行各级分支机构外汇业务的经营范围，在中国人民银行未颁布新的办法之前，仍然按照国家外汇管理局《关于对各级银行外汇业务范围的规定》（〔98〕汇管函字第048号文附件）执行。
五、对外汇业务审批工作的要求
（一）中国人民银行各级分支机构在审批过程中，应根据申请人的风险管理能力，严格审核，认真把关，杜绝一哄而上。
（二）中国人民银行各级分支机构审批外汇业务，应及时报上一级行备案。
（三）继续执行国家外汇管理局发布的有关外汇业务管理规定。
国家外汇管理局1997年9月发布的《银行外汇业务管理规定》第六条、第十条、第十一条、第十三条关于外汇业务审批程序、审批条件和需要申请人报送申请材料的有关规定，因已在本通知中修改，不再适用；其他条款涉及的监管主体应由国家外汇管理局改为中国人民银行，这些
条款在中国人民银行未颁布新的办法之前仍然有效。国家外汇管理局在外汇业务监管职能移交之前发布的其他有关外汇业务管理的规定，在中国人民银行未颁布新的办法之前仍然有效。



2000年7月13日