湖南省湘潭市人民政府办公室


湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市土地市场管理规定的通知

潭政办发〔2009〕3号


各县（市）区人民政府，市直机关各单位，市属及驻市各企事业单位、大中专院校，各人民团体：
《湘潭市土地市场管理规定》已经市人民政府同意，现予印发，请认真遵照执行。


二○○九年一月十二日

湘潭市土地市场管理规定

第一章 总 则


第一条　为了建立统一、开放、竞争、有序的土地市场，规范国有建设用地使用权交易行为，防止国有土地资产流失，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《湖南省土地市场管理办法》等法律、法规、规章的规定，结合实际，制定本规定。
第二条　本市行政区域内国有建设用地使用权的供应、交易、土地储备及其管理等活动，适用本规定。
第三条　市、县国土资源部门负责本辖区土地市场的管理和监督。
市、县人民政府规划、建设、房产、财政、物价、工商行政管理、发展改革、国资监管、商务、监察等部门按照各自职责，做好土地市场管理的有关工作。
第四条　市、县人民政府应当依法加强土地利用规划、计划的管理，严格控制建设用地供应总量，坚持对建设用地的集中统一供应，垄断土地一级市场，加强对土地二级市场的监管，建立健全国有建设用地使用权公开交易和土地储备制度。
市、县国土资源部门应当建立土地供应信息发布制度、供地条件与结果公示制度、土地登记资料公开查询制度。

第二章　土地供应

第五条　市、县国土资源部门应当会同同级发展改革、规划、财政、建设、房产、国资监管等部门定期编制供地计划和出让计划，经本级人民政府审查，报上一级人民政府审查批准后，及时向社会发布。
第六条　土地供应应当采用国有建设用地使用权出让、租赁、作价出资或者入股等有偿使用方式，但法律、行政法规规定采用划拨方式的除外。
第七条　国有建设用地使用权出让，属于商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地和工业用地的，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。其他用地，同一宗地只有一个意向用地者的，可以采用协议方式出让；同一宗地有两个以上意向用地者的，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。
第八条　国有建设用地使用权租赁，除符合国家和省规定的协议供地条件可以采用协议方式租赁的以外，应当采用招标、拍卖或者挂牌的方式进行租赁。
第九条　国土资源部门应当加强对供地情况的监督检查，会同规划、建设、房产、监察等部门建立建设项目竣工验收制度和建设用地批后监管制度。
国土资源部门实行供地情况报备制度。县级国土资源部门应当在供地后10天内将供地情况报市国土资源部门。由市人民政府根据市国土资源部门结合市本级供地情况按季度汇总后，分别报省人民政府和国土资源部备案。

第三章　土地交易

第十条　国有建设用地使用权交易，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第十一条　下列国有建设用地使用权交易，应当在市、县人民政府指定的土地交易场所公开进行：
（一）国有建设用地使用权出让；
（二）国有建设用地使用者申请改变土地用途或者申请改为出让国有建设用地使用权，需要按照市场价补缴土地使用权价款的；
（三）划拨国有建设用地使用权单独或者连同地上建筑物、附着物经批准的转让；
（四）国有企业事业单位或者国有控股企业国有建设用地使用权的转让；
（五）为实现抵押权而发生的国有建设用地使用权或者连同地上建筑物、附着物所有权的转让；
（六）人民法院判决、裁定涉及国有建设用地使用权或者连同地上建筑物、附着物所有权的转让；
（七）经营性出让国有建设用地容积率调整幅度超过相关规定的；
（八）法律、法规规定应当在土地交易场所公开进行的其他国有建设用地使用权交易。
出让的国有建设用地使用权随同地上建筑物、附着物转移且不改变土地用途，不需补缴国有建设用地使用权价款的，可以不在土地交易场所公开交易。
国有建设用地使用权交易涉及国有企业或者国有控股企业国有资产转让的，国资监管机构应当依法加强监督。
第十二条　进行国有建设用地使用权公开交易，由市、县国土资源部门依据供地计划、出让计划和供地方案制定具体宗地的招标或者拍卖、挂牌文书，由规划部门依法办理用地规划审批手续。
在国有建设用地使用权出让前，规划部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度、容积率、建筑密度、绿地率、宗地平面界址和竖向界限等规划条件，作为国有建设用地使用权出让合同的组成部分，未确定规划条件的地块不得出让。
国土资源交易机构应当于招标、拍卖、挂牌前20日在指定的土地交易场所、中国土地市场网和当地主要媒体发布公告，必要时在省级、国家级媒体发布公告。公告内容包括地块面积、位置、性质状况、瑕疵说明、规划条件、用地者资格资质、交易条件和交易程序等。
第十三条　采用招标方式进行国有建设用地使用权公开交易的，招标方应当设立5人以上单数的评标小组。评标小组的主持人由招标方指定，其他成员在开标前24小时内由主持人从招标评标专家库中随机确定。
采用拍卖、挂牌方式进行国有建设用地使用权公开交易的，应当设立由国土资源、规划、监察、财政、国资监管、物价、建设等部门代表组成的国有建设用地出让协调决策委员会，实行集体决策，由拍卖、挂牌方指定主持人。采用拍卖和挂牌方式出让的，原则上在湘潭市网上交易系统实行网上交易。
国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌交易的具体操作规则，按国土资源部和省国土资源厅的规定执行。
第十四条　国有建设用地使用权公开交易时，有下列情形之一的，由国土资源交易机构及时宣布中止交易：
（一）土地利用所依据的客观情况发生重大变化，确实影响公共利益的；
（二）发生不可抗力事件的；
（三）司法、监察机关因办理案件确实需要中止交易的；
（四）依法应当中止交易的其他情形。
前款规定情形消除后，国土资源交易机构应当及时恢复交易并书面通知当事人，交易期限顺延。
第十五条　有下列情形之一，未经依法批准或者不符合法定条件的，不得交易：
（一）改变土地用途的；
（二）改变国有建设用地使用权性质的；
（三）转让划拨国有建设用地使用权的；
（四）出让国有建设用地使用权首次转让的；
（五）法律、法规规定其他不得交易的情形。
第十六条　加强对划拨国有建设用地使用权的管理，严格规范划拨国有建设用地上市交易。
（一）为实施城市总体规划和公共利益的需要，严格控制划拨国有建设用地办理出让。对划拨国有建设用地使用权申请上市或以明显低于市场价转让的，国土资源储备机构具有优先收购权。对于划拨国有建设用地使用权连同房屋（私房）转让的，原则上保留划拨，办理国有建设用地使用权变更登记。
（二）原划拨、承租国有建设用地使用权人申请办理出让、转让，不需要改变原土地用途等土地使用条件，且符合城市规划的用地，可以公示协议出让；需要由非经营性改变为商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用途，经规划部门同意可以改变土地用途等土地使用条件的，必须由国土资源储备机构按原用途划拨权益价格收购或收回国有建设用地使用权另行按新用途公开出让。
第十七条　非经营性出让国有建设用地申请改变用途为商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性国有建设用地的，必须由国土资源储备机构按原用途现时市场价收购，收回国有建设用地使用权另行按新用途公开出让。
第十八条　国有建设用地使用权交易成交后，国有建设用地使用权人应当在规定期限内，持土地使用合同、国土资源交易机构出具的成交确认书和其他法定材料，到市、县国土资源部门依法办理土地登记手续，领取国有建设用地使用权证书。
国有建设用地使用权交易前已经统一办理用地和规划审批手续，成交后不改变土地用途和规划方案确定的条件的，不再办理用地和用地规划审批手续。
第十九条　有下列情形之一的，市、县国土资源部门不得办理土地登记手续：
（一）依法应当实行国有建设用地使用权公开交易而未实行的；
（二）国有建设用地使用权公开交易未按法定程序进行的；
（三）国有建设用地使用权出让价款或者出让金额未缴清的；
（四）法律、法规规定交易无效的其他情形。
第二十条　国土资源交易机构提供土地使用权交易服务，可以根据交易服务类型收取交易服务费。具体收费标准，按照省人民政府价格行政主管部门核定的标准执行。
第二十一条　市、县国土资源部门应会同商务、工商行政管理部门加强对拍卖机构参与国有建设用地使用权拍卖的管理。
国有建设用地净地使用权拍卖必须由市、县国土资源部门所属的国土资源交易机构组织。
国有建设用地使用权附带经规划部门批准可以保留的建（构）筑物等其他资产拍卖可以由市、县国土资源部门所属的国土资源交易机构会同国有资产监管机构，以及有相关资质的服务机构联合组织。

第四章　地价管理

第二十二条　市、县人民政府应当每三年全面更新确定一次基准地价，建立基准地价听证和更新、公布制度。确定和更新的基准地价应当报上一级人民政府国土资源行政主管部门核准。
市、县人民政府应当建立标准宗地的标定地价体系，并定期公布。
第二十三条　市、县国土资源部门应当建立健全地价动态监测信息系统，加强对交易地价、评估地价的监督。对交易地价异常波动的地区，市人民政府可以根据需要，采取调整供地政策、行使优先购买权、限制交易地价等行政措施。
第二十四条　国有建设用地使用权转让成交价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可以依法行使优先购买权。划拨国有建设用地使用权低于市场价格转让的，市、县人民政府应当行使优先购买权。
第二十五条　采用招标、拍卖、挂牌方式出让国有建设用地使用权的，由国土资源部门提出方案报本级人民政府，市、县人民政府应当按照评估、询价议价、集体决策等程序，确定底价、起始价。底价在成交确认前不得泄漏，未达到底价的不得成交。
第二十六条　市国土资源部门应当会同物价等有关部门根据土地用途、地类、级别等因素，拟定协议出让最低价标准，经省国土资源部门审查，报省人民政府批准后实施。
县协议出让国有建设用地最低价由市国土资源部门会同物价部门拟定，经市人民政府批准公布，报省国土资源部门备案。
协议方式出让国有建设用地使用权的，市、县国土资源部门应当对拟出让地块的价格组织评估，经集体决策后，合理确定协议出让价格。协议出让成交价格不得低于协议出让最低价标准。
市、县工业用地出让最低价标准统一按国土资源部制定的《全国工业用地出让最低价标准》执行。
第二十七条　采用租赁方式供应国有建设用地的，市、县国土资源部门应当根据土地用途、地类、级别等因素拟定租金标准，报本级人民政府批准后公布，并报上一级国土资源部门备案。
第二十八条　采用作价出资或者入股方式供应国有建设用地的，市、县国土资源部门应当对该地块的土地价格组织评估，经集体决策后确认国家股、国有法人股的股权数额。国家股股权可以委托有资格的国有股权单位持有，所得收益缴入同级财政。
第二十九条　国有建设用地使用权价款、租金等土地有偿使用收益必须全额上缴财政，不得擅自减免、挪用或者私分。
第三十条　市、县国土资源部门应加强对土地估价机构的监管，严格把好土地价格评估初审和备案关。

第五章　土地储备

第三十一条　土地储备是指市、县人民政府为实现调控土地市场，促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。
土地储备具体工作，由市、县国土资源部门管理的经本级人民政府批准成立、具有独立的法人资格的土地储备机构负责。
第三十二条　土地储备实行计划管理。市、县国土资源部门应当会同同级发展改革、规划、财政、人民银行等部门依法合理编制土地储备计划，报同级人民政府批准后组织实施，并报上一级国土资源部门备案。
市、县财政、国土资源部门应当加强对土地储备投资融资、成本核算和资金的监督管理。
第三十三条 储备土地的来源包括：
（一）依法收回、收购、置换的土地；
（二）未确定土地使用权的土地；
（三）在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划而依法征收的土地；
（四）其他依法应当储备的土地。
第三十四条 全市城市规划区范围内的商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地统一纳入储备管理，集中由国土资源储备机构供应。可以由国土资源储备机构征收、收购并开发整理以后申请上市，也可以由国土资源储备机构收回国有建设用地使用权并明确权益补偿金额以后委托上市。
第三十五条 土地储备机构储备新征土地的期限不得超过2年；确实需要延期的，经本级人民政府同意后，报上一级人民政府批准。

第六章　法律责任

第三十六条　有下列情形之一的，由市国土资源部门责令限期改正，重新依法办理有关手续；对有关责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反本规定第七条、第八条规定，应当采用招标、拍卖、挂牌方式出让、租赁国有建设用地使用权而采用协议方式的；
（二）违反本规定第十一条规定，国有建设用地使用权交易应当在土地交易场所公开进行而未在土地交易场所公开进行的；
（三）违反本规定第二十五条规定，没按规定程序确定出让底价或者起始价，泄漏出让底价或者未达到出让底价成交的；
（四）违反本规定第二十六条规定，协议出让底价低于协议出让最低价标准出让国有建设用地使用权的，工业用地出让价格低于最低价标准的；
（五）违反本规定第二十九条规定，擅自减免、挪用或者私分国有建设用地使用权价款、租金等土地有偿使用收益的。
第三十七条　国家机关及国土资源交易、储备机构的工作人员在土地市场管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附　　则

第三十八条 本规定从2009年3月1日起施行。市人民政府原关于土地市场管理有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。


　　内容提要: 对从无权利人处善意取得不动产应采取何种善意保护制度，需结合物权法的立法思想、不动产物权变动模式和不动产登记制度进行综合评判。《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度和德国、瑞士法上的不动产登记簿公信力制度在前提条件、理论基础、法律效力方面均存在明显差异，不宜盲目照搬德国法关于不动产登记簿的公信力的规定来解释我国的不动产善意取得制度。


在《物权法》颁布以前，我国大陆地区的学者多将善意取得视为一项关于动产物权取得的特殊制度。学者们通常从两个角度来阐述该制度：一是认为其前提条件是无权占有，取得人的善意体现为其不知道无权处分人无处分权；[1]二是从物权公信原则出发，主张不动产登记簿和占有均具有公信力，信赖登记簿与信赖占有的善意第三人，其所得利益皆受法律保护。[2]上述不同见解之所以能够共存且未引起争议，是因为不动产登记簿的公信力与动产的善意取得制度一直被视为两种不同的制度。在《物权法》制定过程中，这两种见解曾同时得到过立法者的认可。例如，《物权法》（第四次审议稿）第22条规定了不动产登记簿的公信力制度，[3]而第110条规定了适用于动产和不动产的善意取得制度。然而，正是这两个法条对不动产善意保护的分别规定，凸显了不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度之间长期隐而未现的矛盾：是用善意取得制度还是不动产登记簿公信力制度来保护不动产善意取得及其相关权利。
《物权法》颁布以后，有些学者敏锐地意识到，《物权法》第106条用一个条文对动产和不动产进行统一规定，不免给动产和不动产善意取得的构成要件的判定带来不便。[4]如何解决不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力的关系便成为把握第106条的关键。对此，学者们提出了两种解决方案：其一，不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度无实质差异，《物权法》第106条包括了不动产登记簿公信力制度。[5]以往认为应否定不动产物权善意取得，而采取不动产公信力制度是一种误解。[6]有学者在此基础上，进一步提出借鉴德国法上不动产登记簿公信力制度的规定，来区分动产善意取得和不动产善意取得的构成要件。[7]其二，应区分不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度，单独规定不动产登记簿公信力制度。[8]究竟上述哪种方案更切合我国实际，德国法上的不动产登记簿公信力制度对我国的不动产善意取得制度具有多大的借鉴意义，非常值得深入探究。本文将以我国的立法和司法实践为基础，并参酌德国、瑞士关于不动产登记簿公信力及善意取得制度的立法和学说，从制度建立的前提条件、理论基础等方面分析我国法上的不动产善意取得制度与德、瑞两国不动产登记簿公信力制度之间的关系，以更好地理解与适用《物权法》第106条的规定。

一、制度建立的前提条件
关于《物权法》第106条不动产善意取得制度的前提条件，我国学者有两种不同的意见：第一，无权处分说。鉴于《物权法》第106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的……”，因此该说将法条中“无权处分人”解释为在无权处分情况下没有处分权的人，从而得出不动产善意取得制度的前提条件为无权处分。这种学说得到了立法者的赞同，他们也提出，善意取得的前提条件是受让人不知道让与人无权处分的事实，[9]即无权处分，取得人信赖的客体是处分人的处分权。第二，不动产登记簿错误说。[10]此说认为可借鉴德国法关于不动产登记簿公信力制度的规定，将不动产登记簿错误作为不动产善意取得的前提条件。不过，“不动产善意取得制度保护的不是取得人对登记簿的信赖，而是对处分权人有无权利的事实的信赖。”[11]这表明，在这位学者看来，不动产善意取得制度保护的不是对不动产登记簿的信赖，而是对处分权人为有权处分人的信赖。这无异于将登记簿错误等同于将无处分权人登记为有处分权人，实际上是无权处分说的另一种表达方式而已。
在德国和瑞士学者看来，德国和瑞士民法不是将无权处分，而是将不动产登记簿不正确规定为不动产登记簿公信力的前提条件。[12]他们所讲的不动产登记簿不正确并非来源于法条本身，而是从不动产登记簿的正确性拟制中推导而来，并非从对无权处分人的处分权中演绎得来。例如，《德国民法典》第892条第1款规定：“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的……”。又如，《瑞士民法典》第973条第1款则规定，“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人……”。由上述规定可知，德国和瑞士皆将不动产登记簿的内容拟制为正确，并要求取得人善意信赖不动产登记簿的登记，这样就在不动产登记簿的登记与善意保护之间建立起了联系。取得人信赖的是不动产登记簿的内容而非处分人的处分权。[13]与此不同，在动产善意取得中，取得人信赖的是无权处分人的处分权，占有在这里起到了体现处分权的权利外观的作用。[14]是故，德国和瑞士均在不动产登记簿公信力制度之外，对动产的善意取得另行作出了规定（《德国民法典》第932条，《瑞士民法典》第933条）。
我国之所以将无权处分作为不动产善意取得制度的前提条件，与《物权法》第106条将善意取得制度统一适用于动产、不动产和《合同法》第51条关于无权处分的规定有关。善意取得制度以善意作为补正无权处分人处分权瑕疵的正当性根据。由此可知，尽管转让合同无效这个要件最终未被规定为善意取得制度的构成要件，实践中法院通常不会认定转让合同无效，而是依据善意取得制度判定受让人取得相应的不动产物权。这依然是一种以债权合同和意思主义为中心的物权变动模式，仅在受让人的善意和无权处分人的行为之间建立起了逻辑联系，并未直接涉及不动产登记簿的正确或不正确的状况，忽视了不动产登记簿的作用。
相比之下，德国、瑞士将不动产登记簿不正确而非无权处分视为不动产登记簿公信力制度的前提条件，这一方面与它们在立法技术上对不动产登记簿的正确性和完整性拟制有关，[15]另一方面与它们将从无权利人处取得动产、不动产分别予以规定的做法相关。值得注意的是，不动产登记簿的公信力对不动产登记簿的拟制作用与不动产登记簿的权利推定作用之间存在显著不同。这一点并未引起我国学者的足够注意。甚至有学者将《物权法》第16条不动产登记簿的推定看做不动产登记簿的公信力。[16]其实，不动产登记簿的权利推定体现的是不动产登记簿形式上的公示作用（formelle Publizitaet），而不动产登记簿的公信力显现的是不动产登记簿的实质公示作用（materielle Publizitaet）[17]权利推定仅具有程序法上的意义，旨在免除登记权利人对自己享有物权的证明负担，而并不能产生实体法上的法律效果。该推定效力仅有利于不动产登记的权利人，善意第三人并不能依据该权利推定获得实体法上的保护。就效力范围而言，不动产登记簿的权利推定作用只具有积极公示（positive Publizitaet）的效力，即推定已登记的物权存在，已注销的物权不存在，并不涉及未登记的权利和处分权限制。可见，权利推定作用并不能解决不动产之上的权利负担问题。从这个意义上来说，不动产登记簿的权利推定作用和占有的权利推定作用一样，不具有完整性推定即消极公示（negative Publizitaet）的作用。占有作为权利外观只具有表征物权归属的作用，而不可能表征物上的负担，因此，占有的权利推定效力并不涉及物上的负担。在动产善意取得时，物上的负担是否消灭必须另行规定。《物权法》第108条解决了动产善意取得的物上负担问题，该条规定，“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”然而，《物权法》并未规定，善意受让人取得不动产后，该不动产上未登记的权利或权利限制是否消灭。实践中许多问题与此相关，例如，不动产之上未登记的共有物权在善意取得时是否当然消灭的问题。这不能不说是一个缺憾。
与《物权法》的上述欠缺不同，德国和瑞士通过不动产登记簿公信力的拟制作用解决了不动产之上未登记的权利和权利限制是否消灭的问题。不动产登记簿公信力具有对不动产登记簿的完整性拟制效力，除了已登记的物权的存在，还包括未登记的物权和未登记的处分权限制不存在。这便从效力范围上超越了不动产登记簿的权利推定作用。不同于权利推定效力的程序法作用，不动产登记簿公信力的拟制作用将不正确的不动产登记与实体法律效果相联系，从而产生实体法上善意保护的法律效果。从举证的角度看，不动产登记簿的权利推定可以通过证明不动产登记簿不正确或存在可疑之处而被推翻，而不动产登记簿的公信力的正确性和完整性推定是不可推翻的。不论对于确实存在的不动产登记簿不正确，还是可能存在的不动产登记簿不正确，取得人均可依据不动产登记簿公信力受到善意保护。由此可知，不动产登记簿公信力在实体法上的效力排除了反证权利取得有瑕疵从而推翻善意保护的可能性，取得人不能够放弃所受到的善意保护。[18]因此，德国主流学说将不动产登记簿公信力视为法律的拟制，而非不可推翻的推定。[19]这种对不动产登记簿完整性的拟制不仅在不动产登记簿不正确的客观事实和善意保护的法律效果之间建立了逻辑衔接，而且实现了对取得人善意的推定。这样一来，善意在不动产登记簿公信力制度之下是排除善意保护的消极要件。取得人受善意保护既无须证明自己不知道不动产登记簿的不正确，也无须证明自己已知不动产登记簿的内容。可见，德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力的主观善意均体现为善意推定，这是基于不动产登记簿公信力制度的一种可以推翻的假定，而不是从实体法上对取得人提出的善意要求。可以说，不动产登记簿的拟制功能既实现了对善意的推定，又完成了将不动产登记簿的程序法推定作用向实体法保护功能的超越。[20]
由上述分析可以看出，德国和瑞士对不动产登记簿公信力和动产善意取得分别进行规定有两个立法技术上的原因：一是不动产登记簿公信力制度解决了实体法上的正确性和完整性的推定问题，实现了实体法上的保护效果，而善意取得制度并不具有这样的功能。因此，不论是我国，还是德国和瑞士，均需要对实体法上的物上负担问题做出特别规定；二是不动产登记簿内容不正确的情形不限于处分人无处分权，还包括其他如预告登记等非物权的权利限制情形。无权处分不足以成为概括德国法和瑞士法上从无权利人处取得动产和不动产的前提条件，取得人仅依据不动产登记簿的权利推定效力也不能实现实体法上的法律效果。
德国和瑞士的学者多认为，善意保护的立法技术不是一项一般性的法律原则，而是一种例外性规则。基于一定权利外观而受到保护的当事人的地位必须符合法律规定的要求。在缺乏特别规定的情况下，应根据实际法律状况来判断法律效果。[21]因此，不论是动产的善意取得制度还是不动产登记簿公信力制度，皆应以法律的特别规定或者通过法律解释不至于引发异议为前提。善意保护不仅涉及到法律交易中原权利人与第三人的利益平衡问题，更涉及到交易安全的保护问题，因此，不论在何种限度内对善意第三人的利益进行保护， 必然以牺牲原权利人的利益为代价。是故，各国在立法和法律解释上均对善意保护采取谨慎的态度。对于我国不动产善意取得制度而言，法律规定善意保护只适用于无权处分的情形，而未规定由其他原因引起的不动产登记簿不正确时的善意保护。由于《物权法》未规定不动产登记簿的公信力，不动产登记簿的消极权利推定效力（未登记的物权不存在）和完整性推定效力（未登记的处分权限制不存在）难以依据不动产善意取得制度的构成要件来确定其实体法上的法律效果。因此，以不动产登记簿不正确替代无权处分作为不动产善意取得制度前提条件的做法并不符合善意保护的理论。

二、制度构造的理论基础
从权利外观理论的角度来看，无权处分和不动产登记簿不正确分别构成了不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力的权利外观，但二者并不具有互相替代的基础。原因在于，权利外观理论不是一个统一性的原则，一般认为，它只能作为解释法律制度的基础，而不能作为法律制度产生的依据。虽然可以依照权利外观理论来理解不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度，但并不能由这一理论推出两个制度适用的前提条件及理论基础。适用权利外观理论的各种制度虽均以保护交易安全为目的，但是它们各自的法律构造和法律后果却存在诸多不同。因此，权利外观原则没有统一的表述。[22]我国和德国、瑞士在立法上对不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度的不同规定，正反映了权利外观理论的上述特点。
无权处分中权利外观事实的形成以不违背原权利人意思为前提，且权利外观的形成是由原权利人的行为引起，其行为的可归责性是权利外观形成的要件之一。据此，诱因原则被视为无权处分的理论基础。不具有处分权这个事实是由原权利人的行为而引起的，正是由于原权利人行为的可归责性导致了其相对于取得人而言不值得保护。可见，原权利人的行为与权利外观的形成之间存在必然联系，原权利人在权利外观形成中的可归责性构成信赖保护的条件。与此相比，不动产登记簿的登记错误并不一定与原权利人的行为有关，不论不动产登记簿错误是否由原权利人的行为直接引起，皆不影响取得人受到善意保护。[23]不动产登记簿登记错误这个权利外观的形成既不考虑原权利人的意思，也不考虑原权利人的行为与权利外观形成之间的关系。相对于诱因原则，德国学者将不动产登记簿公信力的理论基础称为纯粹权利外观原则。[24]
结合《物权法》第106条和第107条的规定来看，动产善意取得制度贯彻了诱因原则，排除了非因权利人行为导致的对遗失物的无权处分。无权处分作为动产善意取得制度的前提条件，应当在不违背原权利人的意思的情况下形成，而物的遗失行为并不符合原权利人的意思，因此对于遗失物不适用善意取得。《物权法》没有明确规定不动产善意取得制度是否适用诱因原则。德国和瑞士学者多认为，诱因原则并不适用于不动产交易。理由是，诱因原则旨在从原权利人的行为中找到善意保护的正当性根据，不动产交易中善意保护的正当性根据难以从原权利人的行为或过失中得出。在动产交易中，原权利人的行为直接导致了占有这一权利外观的形成。在不动产交易中，不动产登记簿处于不动产登记机关的掌控之下、原权利人在被登记入不动产登记簿之后，不可能发生委托他人管理等可归责于原权利人的行为。因此， 不动产登记规程的设置决定了原权利人的行为难以成为登记这个权利外观形成的原因，从原权利人的过错中同样也难以找到善意取得的正当性根据。相反，不动产登记制度可能造成不利于原权利人的后果。由于原权利人不可能时时刻刻对自己的权利尽到询问和监督的义务，对登记簿的变化了如指掌，因此，他难以防范他人欺诈登记机构而进行转让登记或在不动产上设定负担，而由原权利人的行为造成不动产登记簿不正确的情形是不多见的。[25]总之，无权处分本身和诱因原则相伴而生，但诱因原则又不适用于不动产交易。因此，从诱因原则理论的角度来看，将无权处分作为不动产善意取得的前提条件是难以成立的。
无权处分与不动产登记簿错误中，取得人信赖的客体不同。如前所述，在无权处分情形下，取得人信赖的客体是处分人的处分权。[26]权利外观由原权利人的行为引起，取得人基于对处分权的信赖而从事了法律行为。在不动产登记簿不正确情况下，取得人信赖的客体是不动产登记簿的内容。取得人不负有探知并信赖不动产登记簿所表明的真实法律状况的义务。处分人是否有处分权，属于对真实法律关系的一种价值判断，与取得人的信赖之间并无直接关系。有学者指出，在采登记生效主义的国家，如德国、瑞士等，皆规定了不动产登记簿公信力制度，而非善意取得制度，因此，我国不宜用不动产善意取得制度代替不动产登记簿公信力制度。[27]这个观点值得赞同。原因在于，采登记生效主义的国家，均建立了一套完善的不动产登记制度体系。正是这一制度体系构成了不动产登记簿的公信力制度的基础。不动产登记制度建立的目的在于，以国家登记机关代表的国家信用作为当事人从事不动产交易的基础，善意取得人可以信赖不动产登记簿的登记，而不是像罗马法时代信赖让与人的个人信用或处分权。不动产登记簿具有公开性、可信赖性，这就减少和降低了取得人的交易成本和交易风险。在一定程度上，不动产登记簿公信力制度可看作是一种对不动产登记制度的制度性的信赖。[28]就我国而言，从不动产登记簿制度的设置与功能来讲，将无权处分看做不动产善意取得制度的理论基础也不恰当。这恐怕就是前面认同不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度同一性的学者，也还要通过解释《物权法》第16条来得出不动产登记簿公信力的重要原因。[29]

三、制度的法律效力
不动产登记簿公信力制度并不具有一成不变的模式，仅就在大陆法系具有重要影响的德国和瑞士的相关规定来看，不动产登记簿公信力的法律效力存在显著区别。在德国学者看来，受不动产登记簿公信力保护的物权变动过程包括了导致权利取得的处分行为和其他处分行为。这些处分行为的共同特征是，均为以法律行为方式产生的物权变动，并且这个物权变动包含对权利的处分。这些处分行为分别体现在《德国民法典》第892条和第893条的规定中。德国学者虽然也将这两个条款并称为善意取得的法律依据，但其所使用的善意取得，并非指善意取得制度，而是指善意取得效力。如鲍尔和施蒂尔纳认为，《德国民法典》第892条、第893条列明了可以进行善意取得（redlicher Erwerb）的物权变动过程，这里的善意取得包含的物权变动过程，不仅包括土地权利或土地之上的权利之取得（《德国民法典》第892条），也包括了对登记权利人为给付和与登记人所为的所有其他处分行为（《德国民法典》第893条）。由此看来，不动产登记簿公信力的善意效力（Gutglaubenwirkung）较之动产善意取得的效力范围更为广泛，适用依据也更为统一。[30]
值得注意的是，德国学者对《德国民法典》第892条和第893条的规范功能也进行了区分。第892条的范围仅局限于能导致权利取得的处分行为，不适用于除此之外的其他处分行为；而第893条则适用于对不动产登记权利人所为的给付、其他包含对权利的处分但不属于第892条的法律行为，例如，预告登记、权利的废止（《德国民法典》第875条、第1183条）、权利内容的变更（《德国民法典》第877条、第1116条第2款）、顺位变更（《德国民法典》第880条）等。[31]《德国民法典》通过第893条的一般性规定，使基于不动产登记簿公信力的善意取得效力不仅适用于权利取得行为，也适用于权利取得以外的其他处分行为。通过这两个条款，不动产登记簿公信力制度成为对不动产进行善意保护的具有普遍适用意义的制度。
较之德国法，瑞士法虽规定了不动产登记簿公信力制度，但未对不动产登记簿公信力的法律效力做出一般性规定。依《瑞士民法典》第973条，不动产登记簿的公信力只发生以权利取得为限的善意取得效果。就权利的范围来看，该效果包括取得不动产所有权和限制物权。由于缺乏像《德国民法典》第893条那样的一般条款，因此，《瑞士民法典》第973条的规定不能适用于向不动产登记权利人为给付的处分行为。对于不动产登记簿公信力的善意效力能否扩展到权利取得以外的其他处分行为，学者间存有争议。[32]较为一致的看法是，根据法律规定，不动产登记簿公信力可以扩展至债券债权（Schuldbrief）和定期金债权（Guelt）（《瑞士民法典》第865 -867条）。[33]虽然《瑞士民法典》第973条未明确将预告登记列入善意保护的效力范围之内，但是由于《瑞士债法典》第216条第2款、第216条a、第216条b第2款对不动产优先购买权、买回权和选择权进行了规定，而这些权利可以在不动产登记簿中进行登记，因此，对于这些权利的顺位可以适用不动产登记簿公信力进行善意取得。[34]
我国有些学者认为可以借鉴德国法的规定，对不动产预告登记适用善意取得的观点明显不符合善意保护的一般法理。预告登记既非一项物权，又非处分限制，因此，依据《德国民法典》第892条的规定，很难纳入善意保护的规则之中。因预告登记而引起的不动产登记簿不正确，德国法是依据第893条，将其视为权利取得之外的其它处分行为进行善意保护的。[35]《瑞士民法典》则通过特别条款有限制地承认了对预告登记的善意保护。我国既不像德国法那样对于不动产权利取得之外的其他处分行为设有一般性规定，又缺乏瑞士法中对于不动产优先购买权、买回权及选择权的制度基础，司法实践中也并没有关于不动产预告登记适用善意取得的案例，因此，这种对不动产善意取得制度法律效力的扩张解释缺乏必要的法律依据。

四、结论
通过对我国不动产善意取得制度和德国、瑞士不动产登记簿公信力制度的上述分析可知，这两种制度间存在显著差异。我国法律缺乏关于不动产登记簿完整性拟制的规定，因此难以将不动产登记簿不正确作为不动产善意取得制度的前提条件。如以无权处分作为不动产善意取得制度的前提条件，不仅不符合我国采取的实质主义的不动产登记模式和信赖保护的诱因原则，而且仅根据不动产登记簿的权利推定作用难以解决未登记的权利和权利限制的善意保护问题。德国、瑞士关于不动产登记簿公信力制度的法律效力范围并不相同，相比之下，我国不动产善意取得制度对善意保护的范围极为有限。总之，不动产登记簿公信力制度的前提条件、理论基础和法律效力不论从法律理论上，还是从法律技术上均是相互联系、密不可分的整体。



注释:
本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助“物业管理疑难法律问题研究”（ZY1229）的阶段性成果。
[1]参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第71页以下；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第300页。
[2]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第75 - 77页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第340-342页。
[3]“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。”
[4]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第68页；朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，《法学研究》2009年第7期，第59页。
[5]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第437页以下；程啸：《论不动产善意取得之构成要件——＜中华人民共和国物权法＞第106条释义》，《法商研究》2010年第5期，第83页。
[6]参见崔建远主编：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第55页。
[7]参见前引[5]，程啸文，第75页以下。
[8]参见梁慧星：《对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见》，《中国民事立法评说—民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第208 -211页；孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，《法学研究》2008年第3期，第42-51页。
[9]参见全国人大常委会办公厅秘书局编：《中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》，中国民主法制出版社2007年版，第177页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第193页。
[10]前引[7]，第76页。
[11]同上文，第76页。
[12]Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Bern： Staempfli Verlag AG， 2007，S. 388.
[13]参见Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， Muenchen： Verlag C. H. Beck， 2009， S. 294； Karl-Heinz Gursky（Bearb.），J. von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen， Band 3，Berlin：Seiller de-Gruyter， 2008，S. 441.
[14]参见前引[13]，S. 438； W. Siebert， Juergen F. Baur， Soergel Kommentar， 13. Aufl.，Stuttgart：Kohlhammer， 1999，S. 506.
[15]Marc Amstutz， Handkommentar zum Schweizer Privatrecht， Zurich， Basel， Genf：Schulthess， 2007，S. 1146.
[16]参见前引[4]，崔建远书，第49页以下。