浅论侵权责任和违约责任的竞合
长春铁路运输法院 林号兵

[摘要] 侵权责任和违约责任的竞合是两者对立与同一的结果，而各国对责任竞合的处理主要有三种方式，但各有利弊。在此基础上。文针对我国现行法的有关规定作了进一步的分析和完善。
[关键字] 侵权责任 违约责任 竞合

从民法看，竞合是由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上权利的产生，并使这些权利产生冲突的现象。①具体到本文所要论述的违约责任和侵权责任的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存的现象。由于权利和义务是相伴而生的，因而，相对于权利人也就是行为的受害人而言，则产生双重请求权。其实这只不过是一个问题的两个方面。但问题的关键在于是否允许当事人选择请求权以及该如何更有效更公平的保护双方当事人的利益。

一、责任竞合的产生原因
违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任，违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。直到盖尤斯在《法学阶梯》中对二者的分离予以确认。
两种责任的同一性主要表现在，侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任，违约责任则是违反合同义务所生责任，两者均为损害赔偿责任，原则上均以故意或过失为发生责任之要件；违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性，在现实生活中一种违法行为常具有两种性质，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。具体表现为以下几种情况：
第一，合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下，一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。如出售有瑕疵的产品致人伤害。
第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用，造成财产毁灭损失。另一方面，违约行为也可能造成侵权后果，即所谓的违约性侵权行为。如旅客运输中，若非不可抗力或旅客自身的过错，而是因为承运人的过错如紧急刹车致使旅客受伤或致残的，承运人既违反了安全运输旅客的合同义务又侵犯了旅客的人身权。
第三，不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如医生因重大过失造成患者的伤害和死亡，既是一种侵权行为又是一种违反事先存在的服务合同的行为。
第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。
违约责任和侵权责任具有同一性，但这种同一性具有很大的相对性，这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性，那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。②两种责任在法律上的差异，使得对两者的不同选择会极大的影响当事人的权利和义务，也即，是选择合同之诉还是侵权之诉，将产生截然不同的法律后果。两种责任的区别主要表现如下：
第一、归责原则不同。各国法律普遍规定违约责任适用严格责任或过错推定原则。也就是说不管合同当事人是否具有故意或过失，只要存在债务人不履行合同或履行不符合合同约定的事实，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。而侵权责任则一般规定为过错责任原则为基础严格责任为补充。在我国的侵权之诉中，只有受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻；而在合同之诉中，只要受害人有轻微的过失，违约方就可以减轻赔偿责任。
第二、举证责任不同。在违约责任中，受害人无须证明加害人的故意或过失，只须证明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合约定即可；而违约方应当证明自己没有过错，否则就要承担违约责任。在侵权责任中，受害人一般要证明行为人的故意或过失（特殊侵权责任除外）。因此，受害人在侵权责任中比在违约责任中承担着相对多的举证义务。
第三、诉讼时效不同。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉的诉讼时效规定了不同的期限。以我国为例，我国《民法通则》规定，因侵权行为产生的赔偿请求权的期限一般为两年，但因身体受到伤害而产生的赔偿请求权的期限为一年；因违约而产生的赔偿请求权的诉讼时效为两年，但在出售质量不合格商品未声明、延期或拒付租金以及寄存财物毁损灭失的情况下，适用一年的诉讼时效。
第四、任构成和免责条件不同。在违约责任中，只要行为人实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由就要承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害事实的存在不影响违约责任的成立。而在侵权责任中，无损害事实则无侵权责任，损害事实是侵权责任产生的前提条件之一。关于免责条件，在违约责任中，除了法定的免责条款外，当事人还可以在合同中约定不承担责任的情况，而且，即使不可抗力也可以约定其范围；在侵权责任中，只有法定免责条款，不可随意约定。
第五、任形式不同。违约责任主要采用违约金的形式，且可约定可法定，因而，在违约行为发生后，违约金的支付并不以对方发生损害为条件。此外，当事人可以在合同中约定损害赔偿的计算方法。而侵权责任主要采用损害赔偿的形式，损害赔偿以实际发生的损害事实为前提，且不能约定计算方法。
第六、任范围不同。合同的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任，而且，对于合同的赔偿来说，法律常常采用可预见性标准来限制赔偿的范围。但对于侵权责任来说，损害赔偿范围不仅包括财产损失还包括人身和精神损失的赔偿，不仅包括直接损失还包括间接损失。
第七、讼管辖不同。根据我国的民事诉讼法规定，因合同引起的诉讼既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管辖，合同当事人也可以在合同中约定管辖法院（但不得与法律规定冲突），而在侵权之诉中则不可以协议选择管辖法院。

二、责任竞合的处理方法
违约责任与侵权责任的竞合在实际中大量的客观存在着，如何解决责任竞合的问题是各国学者争论的热点。从各国的法律规定和判例来看，基本上对责任竞合采取三种不同的法律处理方式。下面，具体介绍之：
第一、禁止竞合制度，以法国为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时，才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救的方法。法国最高法院一再宣称，侵权行为法规定不适用与合同履行中的过错行为。实际上，法国民法采取禁止竞合的主要原因在于，法国民法典对侵权行为的规定比较笼统和概括，如果允许当事人选择请求权，则许多违约行为均可作为侵权行为处理。
禁止竞合制度虽然有助于保证违约责任和侵权责任的体系完整，但却无法从根本上消除责任竞合现象。因为竞合是客观存在的，是法律无法消除的。并且这种做法加大了此类案件的复杂程度，并必然以牺牲受害人的利益为代价。因此，是不符合立法宗旨的。例如，对于医疗事故，依据法国法只能提起合同之诉。但如果受害人体内的伤害在三年以后才发现，则因时效届满而无法诉请求偿。而如果因人身伤害造成死亡则无法提起诉讼，因此，法国最高法院要求在造成死亡的情况下，受害人家属必须以侵权行为提起诉讼。这一制度又与禁止竞合制度本身相矛盾。
第二、有限制的选择竞合制度，以英国为代表。根据英国法规定，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么，他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。1844年的布朗诉案确定了这样的原则：凡是在当事人之间订有合同的情况下,如果被告方的雇员在合同履行中造成侵权损害，则原告既可以诉请侵权赔偿也可以诉请违约赔偿。
但英国法认为，解决责任竞合制度只是诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权竞合问题。此外，英国法还对上述选择权之诉原则规定了严格的适用范围。英国法的有限制的选择诉讼制度，是对什么情况下构成违约的先回答，如当事人的疏忽行为和非暴露行为在造成经济损失时，不构成侵权行为。限制竞合制度有利于防止责任竞合现象的过于泛滥，有一定的借鉴价值。
第三、允许竞合制度，以德国民法典为代表。德国帝国法院在一个判例中指出：判例法确认合同责任和侵权责任要以并存的观点 ……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人和陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。也就是说受害人可以基于一种违法行为而产生两个请求权，他既可以提起合同之诉又可以提起侵权之诉。
允许竞合制度虽然避免了禁止竞合和限制竞合的某些不足，但由于大多数采用此制度的国家规定，受害人能且只能选择其中的一项请求权。这种二选一的方法并不一定能有效的保护其权益。如王利明教授在《违约责任论》中所举一例：甲交付的电视机有严重瑕疵,乙购买后在使用过程中发生爆炸，造成乙身体受伤。乙花费医疗费一万元，并且遭受精神损失；因电视机本身的价值是1万元，所以又有1万元的财产损失。这样乙的损失就有两种：一种是电视机本身的损失，属于履行利益的损失，只能根据违约责任要求赔偿；另一种是人身伤害，属于履行利益以外的损失，应该依据侵权责任要求赔偿。因此，如果乙基于违约责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，原则上，不能就身体受到的伤害和精神损害主张赔偿。而如果基于侵权责任主张赔偿，只能就身体伤害和精神损失主张赔偿，但不能对电视机的损失主张赔偿。因此，这种二选一的作法，并不能使受害人的损失得到完全的补偿，这不足于保护受害人的合法权益。

三、责任竞合的现行法规定及完善
责任竞合的法律处理归结于如何适用法律及承担什么样的法律责任，是一种责任还是两种责任，是自由选择其中一种责任还是有限制的选择一种责任，亦或有更有效更公平的办法。对此问题的解决，应从债权人利益、债务人利益以及法律规范之间的协调综合考虑。也就是说在适用法律时应均衡当事人的利益，考虑立法的宗旨。
在新《合同法》颁布以前,我国司法实际中主要采用禁止竞合的作法，如对侵权性的违约行为和违约性的侵权行为,一般按违约行为处理；而对于交通事故、医疗事故和产品责任案件都按侵权责任处理。这种作法在当时有一定的合理性，但其缺陷是明显的。在1984年最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题予以明确承认，并允许当事人选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。
我国新《合同法》首次以法律的形式确立了违约责任和侵权责任的竞合制度。《合同法》第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。具体分析，这一条款主要确立了以下三项规则：
第一，确认了责任竞合的构成要件。即必须是一种违约行为同时侵犯了非违约方的人身权和其他财产权益时，才构成责任竞合。
第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。也就是说，在发生责任竞合时，要由受害人做出选择而不是有司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。允许受害人选择，这正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。
第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求。
由此可见，我国有关责任竞合的立法采用了允许竞合和选择请求权制度。这一制度的确定充分尊重了当事人的意识，考虑了双方当事人的利益均衡和法律法规的协调运用，在绝大多少情况下受害人会选择对自己最有利的责任形式，从而使其损失得到最充分的补偿。但这一规定仍有待完善之处，即某些情况下，受害人只能提出一种请求权，并不能使其全部损失得到补偿。正如上文所引用的案例，无论乙选择那种责任形式，原则上只能得到部分的赔偿。
那么应该怎样进一步完善责任竞合呢？笔者认为在适用法律时应着重考虑以下规则：
第一，有利于请求权人的原则。原则上应允许请求权人就所有有利于维护自己合法利益的具体规范主张适用，非有法定或约定的特别理由不得加以限制。此项原则不仅有利于对民事权利的保护，而且符合民法的基本宗旨。
第二，考虑特定的立法目的。如果法律基于某种特别考虑，对行为人行使侵权的条件、归责原则、侵权范围或诉讼时效等，作出特别的限制性规定时，该规定对发生竞合的另一项责任规范亦应适用。
第三，尊重当事人免责约定的原则。如果当事人在合同中有合法有效的免责条款，则该条款对侵权责任亦应适用，否则，有违合同必须遵守的法律原则。但对于故意和重大过失责任而犯人身权的责任，一般不得事先免除，否则有违公序良俗。
第四，全面权衡当事人的利益以及公平原则。责任竞合法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人之间利益之衡量。③如果发生显示公平的法律后果，则应权衡各方当事人的利益，依据公平原则对造成不公平的有关规定排除适用。
对此，王利明教授曾给出两种解决方案，一是采取惩罚性赔偿方式来弥补受害人的损失，因为这种方法具有很浓的行政法色彩且缺少足够的法律依据，故笔者不敢苟同。另一种是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在某种责任作出赔偿的基础上适当增加赔偿数额。④此方法有一定道理，但需进一步完善。
首先，进行适当增加赔偿数额并没有法律的直接规定。但是基于一种责任而作出救济时得不到完全的赔偿，对受害人而言是显失公平的。在此，不妨适用民法也即合同法的基本原则--公平原则来解决此问题。另一方面，基于全部赔偿的原则，若以一种责任作出赔偿而不全面时，由于赔偿目的并未达到，故另一种责任并不当然消失，直至得到全部赔偿。也即，并不是说对同一违约行为而引起的各种权利的损害受害人只能在违约责任和侵权责任之间选择一种，实质上，受害人可以同时运用追究违约责任和侵权责任两种请求权。⑤
其次，怎样才能把握好适当增加数额的尺度。笔者认为赔偿总额应为违约责任与侵权责任之和减去二者重合部分的责任。在此，我们假设甲对乙的同一违法行为既是侵权行为又是违约行为，则用A表示甲应承担的侵权责任，用B表示应承担的违约责任，用C表示A和B重合部分的责任。因此，赔偿总额用数学表达式表示则为A+B-C。而根据C的大小，可以分为四种情况：
第一，C为既为A的一部分又为B的一部分，即A中的某些具体责任B中没有且B中的某些具体责任A中也没有。这是最常见的一种，我们称之为责任交叉竞合。其最大赔偿范围为A+(B-C)或B+(A-C)。加号之前表示当事人就一种责任所提起的诉讼及其赔偿范围，加号后表示附加的赔偿范围。
自从2011年2月22日《漳平市人民法院关于创法律义工、树好形象和化社会矛盾工作实施意见》（下简称《实施意见》）实施以来，法律义工以和谐的理念、和谐的标准、和谐的方式和司法能动方式，激发社会创造活力，增加和谐因素，减少不和谐因素，并力促社区（村）创建“少讼社区（村）、无讼社区（村）、无纷争社区（村）”。通过一段时间的创立和积极探索，现已取得了一定的进展和成效。为总结经验、查找不足，漳平法院成立课题组对法律义工化解社会矛盾制度的适用情况和效果、存在不足和问题及完善等相关情况进行了调研。
一、法律义工实践现状
《实施意见》自2月份实施以来，仅半年有余，但其效果日益凸显。今年以来，法律义工同志们利用业余时间进社区开展法制宣传18次，接待群众法律咨询532人次，与司法、社区联合排查矛盾363起、诉前化解纠纷155起，举行人民调解员培训班3场次，协助人民调解组织化解社区纠纷52起。同时，创出了漳平市第一个无讼村——卓宅村。法律义工的化解机制和效果不仅得到群众的支持，而且受到了上级领导的肯定和社会各界好评。为了进一步完善相关工作机制，在院领导的带领下，课题组走访了法律义工六个点，对155件法律义工参与调解的案件进行调研。经调查分析，法律义工庭外调解制度适用情况有以下五个特点。
1、法律义工化解纠纷数增长快。在法律义工化解的155起纠纷中，其中2、3、4、5、6、7、8月分别为化解7、12、18、25、29、31、33起，分别以71.4%、50%、38.9%、16%、6.9%、6.5%，月平均递增31.62%。
2、邻里、熟人之间纠纷数量多。从155件法律义工化解纠纷案件的类型看，邻里、熟人之间民事纠纷案件为148件，占95.5%；与社区（村）外的人发生的民商事案件7件，仅占4.5%，前者是后者的21.1倍。这表明，邻里、熟人之间纠纷在法律义化解案件数中占绝大多数，此类纠纷矛盾如不及时化解，往往会造成和谐社会的硬伤。应当说，在第一时间及时化解邻里、熟人之间纠纷对于构筑社区（村）和谐具有十分重要意义。
3、法律义工所化解的纠纷绝大部分是当事人意志自治启动程序的。在这155件法律义工调解案件中，有130件是当事人在社区（村）联系下自主启动，有25件是法律义工在排除中发现启动的。这说明，绝大多数当事人对法律义工调解有着较大的积极性和信任度，能够在纠纷发生后便试图通过法律义工主持下来积极协商，来寻求解决纠纷的途径。同时，也说明社会对法律义工庭外化解纠纷持肯定和欢迎态度，当事人积极，法律义工愿意。
4、法律义工化解纠纷成功率高、效率高、成本低。在该155起纠纷案件中，1天内化解的96件，2-5天化解的45件，6-10天化解的14件。案件化解时间远低于其它任何方式化解纠纷矛盾时间。从调解成本来看，这155件案件没有任何收费，纠纷化解实现零成本。这表明，通过法律义工机制方式化解纠纷不仅充分体现了当事人的意思自治，而且能第一时间、第一速度、以最小感情损害、公平地化解双方之间的争议，这也是一个解决民事争议的有效方式；并且作为诉调对接的必要补充，其将会发挥越来越重要的作用。
5、法律义工化解纠纷内容自由、反复率低。法律义工对当事人在庭外组织的协调和解工作，充分尊重当事人意愿，只要双方就某一行为约定实施或不实施，或对争执的实体权利义务配置达成合意，且内容真实、合法，就没必要多加干预，不必受制于司法程序的条条框框，自由、灵活。同时，在该155起纠纷案件中，仅有2起要求司法确认，其余均自动履行，没有出现反复案件。
二、法律义工实践效果
从调研情况看，法律义工庭外化解纠纷矛盾效果好，而且受到群众的欢迎，受到了上级领导肯定和社会各界好评。
1、紧密联系社区，有求必应。“紧密联系社区，有求必应”是法律义工第一原则。如，近日，我院民一庭庭长陈德威一大早就接到了从福满社区打来的电话，“陈庭长，我这有一起拖欠农民工工资纠纷，要请你帮忙调解。” 1个小时后，该案在陈德威和社区干部耐心释法调解下，拖欠工资的苏某的妻子终于表态同意在3天内付清该款。
法律义工充分发挥与社区（村）紧密联系纽带，能第一时间掌握矛盾现象，第一时间分析矛盾根源，在加上，法律义工法官在专业知识领域的特长，在梳理法律关系，分析争议焦点的独特优势，能把矛盾纠纷化解在第一时间，把纷争损害减少在最小程度，从而为实现“少讼社区、无讼社区或无纷争社区”的社会管理目标发挥不可替代作用。通过力量下沉和指导前移，使社区（村）的大量小纠纷得到了及时解决，大纠纷得到了有效缓和。据不完全统计，2011年1-8月该院受理的传统离婚、赡养、扶养、相邻关系等几类案件明显减少，主要原因是全市基层调解组织调处了大量此类纠纷，有效地发挥了化解矛盾第一道防线的作用。
2、关口前移，在第一时间化解了矛盾，最大限度地减少不和谐因素，这也是法律义工创建的初始目标。如，后福社区的吴大爷有3个子女，但子女间因财产分割起争议，进而相互推诿赡养老人的义务，从此吴大爷便无人照顾，但他又碍于面子，不想与子女对簿公堂，多年来只能靠着农村低保金来维持着自己的生活。前不久，当了解到所在社区内已设立了法律义工工作站，吴大爷便前来咨询来此办案的义工法官。在了解了老人的诉求后，义工法官和社区干部当天下午即组织吴大爷的子女到法律义工工作站调解。几个子女法律意识都较为淡薄，调解工作并不顺利。义工法官一方面向他们讲明赡养老人是每个公民应尽的义务等相关的法律法规，另一方面从情理慢慢劝说；社区干部因势利导，舒缓几个当事人的激动情绪，从“软肋”下工夫。经过了近3个小时的调解，3个子女终于同意轮流赡养老人了。当前，社会矛盾日趋复杂多样，法官要充分发挥司法能动作用，只有做到提前介入、关口前移，才能从源头消除矛盾，这也是司法为民的本质所在，法律义工是法院司法服务向前台转移的一种有益的尝试。通过实践，从源头消除矛盾能最大限度地减少不和谐因素。
3、主动走访排查，化解纠纷，防止矛盾激化。“主动走访排查，化解纠纷”是法律义工服务下沉的原则。如，家住漳平市菁城街道福满社区的凌某与邻居因相邻道路纠纷时常发生冲突，义工法官在一次社区矛盾分析会上了解了该情况后，立即与社区干部组织双方当事人到法律义工工作站进行调解，最终双方重归旧好、握手言和。
以前，纠纷只有到了社区、到了法院才可能组织调处，而此时双方当事人的矛盾往往已闹到不可开交的地步了。为了能及时掌握社区矛盾纠纷，在法律义工工作站成立后，义工法官为了能更翔实地了解掌握社区矛盾纠纷情况，义工法官经常和社区干部开展入户走访活动，详细记载群众反映的每个纠纷情况和对法律的需求，建立便民法律服务台账，及时帮助解决或向有关部门反映群众的合理诉求，把矛盾化解在基层和萌芽状态。
4、立足实际，措施实。“立足实际，措施实”是法律义工工作发挥作用的关键所在。由驻地法官当义工来疏导、协调邻里纠纷时，挤占法官精力和时间不多，他们在做义工工作的同时也可以建立身边良好的人际关系，法官乐意接受，当事人也欢迎。如，法官蔡仔颖。一天晚饭过后，蔡仔颖便早早地来到了社区的法律义工工作站等双方当事人。在认真听取双方当事人各自的主张后，蔡仔颖入情入理地为当事人分析案情，依据相关的法律耐心释法，明辨法律责任。当事人心中的疑团慢慢驱散了，心态也渐渐放松下来，与法官热烈地商谈起解决方案。两个小时后，这起标的额达10万余元的赔偿案终于有了圆满的结果，双方当事人就各笔赔偿款项达成了调解协议。肇事者点着头说道：“还是法官说服能力强！既能说出情理来，还能讲出法理来，这样的调解我服。”
5、形象好效果佳。自从2010年初建立了法律义工制度和今年进一步完善后，不仅立即受到当地百姓的极大欢迎，并在龙岩市和漳平市两级人大会上均得到积极评价。今年7月 3日《人民法院报》头版头条以“漳平——法律义工上路打造无讼社区 ”为题给予报道并配发编者按，称赞该院“化解矛盾于萌芽状态，解决纠纷于初成之时，使司法职能在保障社会和谐的生动实践中得以彰显”。龙岩中级法院林卫里院长对此给予充分肯定。正如漳平市顶郊社区居委会支书邓永嘉所说，“城市化建设后，居民大都住上了楼，各户紧密相邻更容易产生纠纷。以前受自身能力所限，对这些纠纷既管不了也管不好。现在有了社区法官的指导，基本做到了矛盾不出楼院，纠纷不出社区”。
三、法律义工化解矛盾机制存在的不足与问题
1、法律义工化解矛盾机制规范过于简单。目前我国还没有关于类似法律义工制度的相关规定，仅本院《实施意见》，由于经验不足等原因，《实施意见》过于原则、粗糙，缺乏可操作性，这不能不说是该制度的一大缺憾。比如，程序启动的主体、时间等没有做明确规定；当事人调解未达成如何转换程序，和解协议瑕疵如何救济等均无规定。同时，就法律义工在庭外化解矛盾中的地位、作用也都没有明确规定。上述问题在实践中均已不同程度显现出来，急需在今后制度完善中作出回应，予以明确规范。总之，从根本上讲，漳平法院还没有建立起一套完备、规范的法律义工化解矛盾程序操作机制，该制度还处于初步探索阶段。
2、法律义工化解矛盾“义”字不到位。正是由于法律义工化解矛盾的相关规定和“义”字内容还十分缺乏，致使其在实践过程中出现了一些让人忧患的情形。在调查中发现，有的法律义工从成立至今没有调解过任何案件。目前，漳平法院所聘用的法律义工化参与化解矛盾工作仍是停留在志愿和内心倡导，停留在“义”字层面，没有任何约束力。事实上，此项工作要深入推动，还是需要有具体且硬性的操作规范，模棱两可容易导致法律义工无所适从或者不当适用法律义工化解矛盾机制。
3、法律义工化解矛盾机制价值与优势还有待进一步挖掘与实现。在当前方兴未艾的世界性社会管理改革潮流中，随着非诉纠纷解决机制的风生水起，诉讼外和解也随之兴起与发展。不过，由于历来重视诉讼调解，民事诉讼法将其确定为一项极端重要的诉讼制度，作出了颇为详尽的规定。相比之下，当事人自行和解尤其是诉讼外和解制度的法律地位实难望其项背。在漳平法院实践操作中，法律义工诉讼外和解制度由于受诉讼调解制度的影响与制约，其适用状况仍不尽如人意。我国有着悠久的“和为贵”文化传统，且随着近年来案多人少矛盾日益突出，法律义工参与的诉讼外和解制度的地位越来越受到肯定，和解案件数也逐步在增加，从整体上看其适用空间与范围还有待进一步拓展。总之，从现有的相关规定及实践看，真正意义上法律义工参与的当事人和解制度在漳平法院还未有效建立，有待进一步努力。
四、完善法律义工化解矛盾机制的建议
1、明确法律义工化解矛盾机制的地位与作用。与诉讼调解相比，法律义工化解矛盾作为纠纷自行解决的一种方式，更强调当事人的自主合意，更能体现当事人主义色彩，并同样能够及时、有效地化解纠纷，减少当事人讼累。因此，就法律义工化解矛盾的关系定位而言，我们认为，不管将其看作一项独立程序，抑或定性为诉调对接程序的一部分，均要进一步明确其对于化解纠纷的重要地位与作用。同时，还应从法律义工化解矛盾更加尊重当事人意思自治的角度，来反思诉讼调解存有的负面性。对此，笔者认为，在当前及今后建立健全法律义工化解矛盾制度的过程中，要更充分体现自愿精神，并进而缓解乃至化解诉讼调解的固有缺陷。为此，我们有必要转换思维，跳出原有的主导型思维模式，转向构建以更加尊重当事人主体性为基础的纠纷化解机制，唯有如此，法律义工化解矛盾制度才能有生生不息的源头活水。
2、强化法律义工化解矛盾制度建设。明确法律义工化解矛盾的适用范围。法律义工化解矛盾充分展现当事人的程序意思自治，实体意思自治。因此，就法律义工化解矛盾启动的时间阶段而言，应适用于整个纠纷化解进程，允许当事人在任何阶段停止或启动化解程序。同时，就范围而言，原则不限类案，只要是社区（村）里纠纷就可以参与，但不宜涉公共利益的案件。
3、严格法律义工化解矛盾的期限规定。为防止当事人恶意利用法律义工化解矛盾无期限的规定，应当在法律义工化解矛盾期限作出明确且硬性的规范。如明确规定法律义工化解矛盾期限原则上以10天为限，防止“和而不解”。同时，可探索建立法律义工定期向法院汇报化解进程机制，让协调小组全面掌握和解动态，以防止当事人拖延等不当行为。
4、规范法律义工化解矛盾的参与权。在法律义工化解矛盾程中，义工法官要积极承担促和协助职责，促使和解协议达成，而不可对和解进程消极放任。另，义工法官应通过参与掌控化解进度，如当事人以和解为借口拖延诉讼时，应及时终结这一程序。
5、积极利用其他化解矛盾的合力机制。除法律义工自己积极参与外，也可以邀请、委托有关个人或者单位居间促成当事人和解，尤其要充分发挥社区（村）领导固有的威望在和解中的作用，积极探索当事人申请法律义工和解与人民调解工作机制相结合，充分发挥人民调解员促进当事人和解的积极作用，对人民调解组织促成的和解协议申请法院确认的，要及时确认，赋予其法律强制力。
6、建立法律义工化解矛盾协议确认机制。通过已有的和解协议确认机制，建立法律义工化解矛盾协议一经法院确认即生效的制度，可有效维护其严肃性、稳定性。
7、建立法律义工化解矛盾协议监督与救济机制。实践中，如果出现反复，法律义工化解矛盾协议是法院最终裁定确认的内容，从某种意义上说，这就赋予了法律义工化解矛盾协议终结诉讼的功能。因此，有必要建立对法律义工化解矛盾协议的监督与瑕疵救济机制，以防止法律义工、当事人通过这种形式和解规避法律，损害国家、集体和他人合法权益。这就要明确规定，对滥用者造成损失的，虽然“义”，责任人还是要承担相应的责任。


(作者：福建省漳平市人民法院)